La jueza Loretta Preska, de la Corte del Distrito Sur de Nueva York, sorprendió este lunes al ordenar al Estado argentino transferir las acciones que posee en YPF a los fondos Burford Capital y Eton Park como parte de pago por la expropiación de la petrolera concretada en 2012. Lo que sigue son cinco puntos clave para intentar comprender la disputa judicial.

1) ¿Por qué desde la óptica de la magistrada se pueden embargar activos si el fallo judicial no está firme?

A diferencia de lo que ocurre en Argentina, donde un fallo no es ejecutable hasta que la sentencia esté firme, en Estados Unidos una resolución de primera instancia, como la que dictó la jueza Preska el 15 de septiembre de 2023, sí puede ser ejecutada inmediatamente, aunque se apele, salvo que el demandado solicite una suspensión de ejecución (“stay of execution”). Normalmente, para ello debe presentar una garantía («supersedeas bond») que asegure que podrá pagar si pierde la apelación.

La legislación federal estadounidense no establece un plazo específico para la ejecución de sentencias relativas a Estados extranjeros; solo dice que están permitidas tras un «plazo razonable» desde el dictado del fallo. El 22 de septiembre de 2023, Burford Capital le solicitó a Preska que autorizara la incautación de activos argentinos a partir del 16 de octubre porque consideraba que haber dejado pasar 30 días luego de la sanción del fallo era un plazo “razonable”. «La negativa de Argentina a pagar las sentencias está bien documentada y es ampliamente reconocida», escribió Burford en un comunicado, citando una entrevista en la que el ministro de Economía y actual gobernador de Buenos Aires, Axel Kicillof, afirmó que Argentina «no tiene que pagar».

La semana siguiente, el 27 de septiembre, el Estado argentino, representado por el bufete Sullivan & Cromwell, envió una carta a Preska en la que calificó el pedido de Burford como prematuro e indicó que tenía la intención de apelar la decisión del juez sin depositar una fianza. «Sería una violación extraordinaria de la cortesía internacional permitir la ejecución de la sentencia de US$ 16.100 millones en este caso en un plazo artificialmente limitado», aseguró.

En noviembre de 2023, Preska eximió a Argentina de depositar los US$ 16 .100 millones hasta que se resolviese la apelación, pero le exigió poner como garantía el 26% de las acciones de YPF y una supuesta deuda que el Ente Nacional Yacyretá tiene con el país por US$ 2000 millones, de la época en que construyó la represa. El pedido de poner como garantía el 26% de las acciones no era casual porque ese es el porcentaje en poder del Estado Nacional, ya que el resto pertenece a las provincias. «La República deberá hacerlo a más tardar el 5 de diciembre», resolvió. Luego Preska extendería ese plazo hasta el 10 de enero de 2024.

Argentina no puso ninguna garantía y en enero la magistrada se negó a extender el plazo y habilitó a Burford a avanzar con la ejecución del fallo. Es decir, permitir la búsqueda (discovery) de activos del Estado argentino que pudieran ser embargables. Un año después, en enero de 2025, ante la resistencia parcial de Argentina y el tiempo transcurrido sin colaboración, Preska firmó una orden judicial, donde obligó expresamente a Argentina a entregar información detallada sobre reservas de oro del Banco Central, cuentas bancarias diplomáticas, consulares y estatales y otros activos embargables. Puso plazo hasta el 28 de febrero de 2025 para entregar la información, bajo apercibimiento de sanciones o medidas más duras. La Argentina tampoco cumplió con ese plazo y ahora Preska emitió una orden directa para que el Estado transfiera el 51% de YPF dentro de 14 días al Bank of New York Mellon, como pago parcial por el fallo de US$ 16.000 millones.

2) ¿El Estado argentino puede cumplir con el fallo de Preska?

Fuentes oficiales y privadas sostienen que el fallo de Preska es de “cumplimiento efectivo imposible”. Las acciones de YPF que tiene el Estado argentino están registradas en la Caja de Valores de Buenos Aires, no en Estados Unidos. Por lo tanto, si Burford quiere que se ejecute ese fallo en el país debe solicitar un exequátur, procedimiento judicial mediante el cual un tribunal de un país reconoce y autoriza la ejecución de una sentencia extranjera dentro de su jurisdicción.

En el caso de Argentina, este proceso está regulado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y requiere cumplir ciertos requisitos, como, por ejemplo, que la sentencia extranjera no afecte el orden público argentino, que haya sido dictada por un tribunal competente en el país de origen, que se haya garantizado el derecho de defensa, que el fallo este firme (no susceptible de apelación en el país de origen) y que exista reciprocidad entre ambos países (según tratados o la práctica judicial).

En este caso existe una limitación adicional para cumplir la sentencia porque la ley 26.741 que habilitó la expropiación prohíbe al Gobierno transferir las acciones expropiadas sin la previa aprobación del Congreso.

3) ¿Preska puede ordenar el embargo de cualquier activo argentino?

No, la ley estadounidense de Inmunidad Soberana (Foreign Sovereign Immunities Act, FSIA) sancionada por el Congreso de ese país en 1976 regula cuándo y cómo se puede demandar y ejecutar bienes de un Estado extranjero en tribunales de Estados Unidos. Para permitir que Burford embargue bienes del Estado argentino, Preska debe asegurarse de que esos bienes no estén protegidos por la FSIA. Solo pueden embargarse activos que cumplan ciertas condiciones, como, por ejemplo, estar usados para actividad comercial (no diplomática ni militar), estar localizados en EE.UU. y ser propiedad del Estado, no de entes autónomos (salvo prueba de control total).

La jueza excluyó a YPF como demandada al entender que como empresa privada y cotizante no era sujeto directo de la demanda, pero eso no significa que no pueda considerar las acciones de YPF en manos del Estado argentino como un activo embargable. Para que esa condición se cumpla, esas acciones no solo deben ser propiedad del Estado argentino sino estar asociadas a una actividad comercial y estar en Estados Unidos. Por eso Preska no embargó las acciones del Estado argentino en YPF, sino que ordenó que se transfieran al BNY Mellon. Si la transferencia se concreta, estaría más cerca de poder concretar un embargo.

El tema es que el gobierno argentino no puede transferir esas acciones sin violar la propia ley argentina. Por lo tanto, eso no ocurrirá, aunque lo que se busca es que el Estado argentino se siente a negociar. En ese sentido es un leading case, es decir, es la primera vez que a nivel global existe un pleito de estas características entre un Estado soberano como la Argentina y un fondo como Burford, que opera en la práctica como un fondo buitre.

4) ¿Por qué el caso llegó a la Justicia estadounidense?

Burford Capital inició en 2015 el litigio contra YPF y el Estado argentino en nombre de las sociedades Petersen Energía y Petersen Energía Inversora, instrumentos radicados en Madrid con los que la familia Eskenazi había comprado el 25,4% de YPF entre 2008 y 2011.

Gracias a un acuerdo que no tenía ninguna racionalidad económica, impulsado por el entonces presidente Néstor Kirchner, los Eskenazi habían financiado la compra de las acciones de YPF con créditos que insólitamente iban cancelando con los dividendos que obtenían de la compañía. Cuando el Estado argentino desembarcó en la firma en 2012, se dejaron de pagar dividendos y los Ezkenazi perdieron sus acciones a manos de los acreedores que le habían prestado el dinero, entre quienes figuraban Credit Suisse, Goldman Sachs, Citi, BNP, Itaú, Standard, Santander e incluso la propia Repsol.

El administrador concursal Luis Armando Betancor, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, decidió entonces que la mejor forma de sacar valor del proceso era reclamarle al Estado argentino y a YPF una indemnización. El argumento central era que, cuando el 51% de la firma pasó a manos del Estado argentino, el estatuto societario de la compañía lo obligaba a hacer una oferta pública de adquisición por el 49% restante. Ante la falta de recursos para financiar el juicio, Betancor abrió un concurso y fue Burford Capital quien se terminó quedando con el derecho de litigar. Burford financió además la demanda de Eton Park, el tercer mayor accionista de YPF después de Repsol y Petersen en el momento de la expropiación. 

Burford argumentó que YPF y el Estado argentino habían interactuado con el mercado de capitales estadounidense, aceptando la posibilidad de litigar allí a través del prospecto de emisión y formularios ante la SEC.  Por eso, al incumplir ese estatuto durante la expropiación (en particular, no lanzar una oferta pública de adquisición —OPA— para los accionistas minoritarios), consideró que se habilitó el foro neoyorquino para litigar.

En EE.UU., si una de las partes es extranjera, pero la causa involucra contratos regidos por leyes de Nueva York o activos negociados en su sistema financiero, los tribunales pueden asumir jurisdicción, incluso si los hechos ocurrieron en otro país. Preska afirma no estar juzgando la expropiación en sí, que es un acto soberano, sino el incumplimiento del estatuto societario de YPF. Ese estatuto no está regido por el derecho societario de Nueva York, sino por el derecho argentino, pero algunas obligaciones derivadas de ese estatuto —especialmente en relación con los accionistas minoritarios— están sujetas a cláusulas que permiten litigar en Nueva York.

5) ¿Cómo sigue el juicio en Estados Unidos?

Este nuevo fallo de Preska llega cuando todavía no se resolvieron las apelaciones por su decisión anterior que se tramitan en la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York. Allí tanto la Argentina como Burford están buscando la revisión del fallo de primera instancia. Los demandantes piden que se incluya a YPF como culpable de la estatización, mientras que el Estado argentino quiere que se revierta la sentencia. Las partes ya concluyeron la presentación de documentos.

Ahora falta que la Corte de Apelaciones convoque a una audiencia para escuchar a las partes y después deberá fallar sobre la cuestión de fondo. Como en Estados Unidos está comenzando el verano, en el gobierno creen que el fallo recién podría estar para fin de año. Al mismo tiempo que se resuelve la cuestión de fondo el Estado debe apelar esta nueva decisión de Preska para no entrar en desacato. Por lo tanto, la Corte de Apelaciones deberá resolver también este segundo pedido.

^{Fuente: Econojournal - Julio 2025}