Bolivia: nada que reprochar en la nacionalización del gas

El decreto del presidente Morales es la consecuencia jurídica de un acto político constitucional. No implica expropiación. Roberto Dromi DOCTOR EN DERECHO, EX MINISTRO DE OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS Fuente: Clarin

La nacionalización de los hidrocarburos en Bolivia, sorprendente por algún tenor de sus formas pero en ningún caso imprevisible, obliga al Estado boliviano a renegociar sus contratos "Estado - Empresa" y dispara, a su vez, los tiempos políticos de la renegociación de los contratos "Estado - Estado", es decir, los acuerdos bilaterales que regulan la provisión del gas hacia los pueblos vecinos que constituyen su mercado natural.

Es posible aproximar algunas ideas directrices sobre la política y el derecho aplicables al caso, para delimitar el perímetro del diálogo renegocial.

La nacionalización de los hidrocarburos es un acto de razón de Estado, un ejercicio de gobernabilidad política soberana para conducir un proceso de transformación. El Decreto Supremo 28.071 se encuentra comprendido dentro del Estado de Derecho de Bolivia, y no le corresponde tacha de inconstitucionalidad por tener armonía con la Constitución, la Ley de Hidrocarburos y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Así entonces, la nacionalización es la consecuencia jurídica de un acto de oportunidad política, que puede merecer la antipatía de sectores de la política y del mercado, pero que no tiene reprochabilidad normativa.

Resulta claro que la reconversión económica y social de Bolivia ya está en marcha, aunque su éxito y el bienestar del pueblo boliviano están condicionados al desarrollo generador de inversiones, ingresos genuinos y fuentes estables de trabajo, sin exclusiones personales ni territoriales. En este marco, la gestión eficiente en materia de recursos naturales -entre los que se halla el gas- es una de las columnas que marcará el triunfo o el fracaso del cambio.

El Decreto Supremo es una norma de emergencia por su carácter transitorio, ya que establece tiempos y plazos que hasta el propio Estado debe cumplir. Es una norma sin permanencia, que convoca a la concertación por un plazo de 180 días y que determina los parámetros jurídicos a los que deberán adecuarse el Estado y las empresas. Existe, por cierto, analogía con nuestra Ley de Emergencia Económica, que contiene una serie de variables para la renegociación de los contratos de la administración.

Es inútil discutir la emergencia en sí misma. Es posible explorar sus causas históricas. Lo fundamental es que el Estado y las compañías comprendan que el proceso de renegociación en emergencia debe tener como meta el desarrollo permanente y realista de ambas partes. Y ello sólo será posible con la regulación concertada de las ecuaciones políticas, económicas y sociales de los nuevos contratos (cfr. Roberto Dromi, Las ecuaciones de los contratos públicos, 2001).

La nacionalización ha significado la ruptura de las ecuaciones históricas de los contratos, lo que se traduce en la afectación de los derechos patrimoniales de las compañías concesionarias y de los países abastecidos. Las ecuaciones deberán ser reajustadas y el mismo Decreto fija ciertas bases normativas, indicando los parámetros obligatorios de las auditorías que debe realizar el gobierno y que servirán como principio del diálogo renegocial. A medida que se avance en el procedimiento, se irán consolidando actos bilaterales consensuados por las partes, que transitarán progresivamente de la emergencia a la permanencia.

A las bases expresas de inversiones, amortizaciones, costos y rentabilidad mencionadas por el Decreto, se le deben sumar las bases implícitas en la naturaleza de las actividades comerciales comprometidas, como lo son el impacto económico y social de los precios y las tarifas, la calidad de la gestión, el interés y la accesibilidad de los usuarios, la seguridad técnica de la ejecución, la incidencia del aumento de las fuentes de trabajo y la ponderación del crecimiento del PBI (cfr. Roberto Dromi, Renegociación de contratos públicos en emergencia, 2003).

La pirámide jurídica de la renegociación se integra con los valores administrativos de equidad, transparencia, solidaridad y propiedad; con los principios generales de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad; con el Decreto Supremo, la Ley de Hidrocarburos, la Constitución política y los tratados internacionales, en especial los que garantizan los derechos fundamentales, la protección de las inversiones extranjeras y la jurisdicción arbitral internacional.

El Decreto Supremo no es una norma de expropiación. Es una disposición que respeta la jerarquía de la Constitución, que exige para la expropiación la calificación legal y el pago previo de una indemnización justa. Por ello, la mayoría accionaria estatal deberá ser una medida cautelar transitoria destinada a garantizar la continuidad de la gestión empresaria durante la emergencia.

Bolivia ha celebrado contratos de suministro de hidrocarburos con Argentina y Brasil, entre otros países vecinos. Dichos acuerdos forman parte del orden público interno de cada Estado y del ordenamiento jurídico binacional y regional, por lo que deben cumplir en su ejecución con las condiciones de reciprocidad, igualdad y solidaridad que rigen en materia de integración económica.

En su mérito, tales contratos no pueden ser incumplidos por la voluntad unilateral de una de las partes. Más aún cuando tienen por objeto abastecimientos críticos para la sociedad. Y el pueblo consumidor es un tercero interesado autónomo que tiene protección jurídica directa, local e internacional.

Los recursos energéticos siempre constituyen un activo estratégico. Pero para ser un activo vigente necesitan de la riqueza natural como potencia y de la gestión eficaz como acto. La acción transformadora de la naturaleza sólo es posible con inversión, tecnología e innovación. Los hidrocarburos hoy son una oportunidad para Bolivia. De su gobernabilidad eficaz y competitiva dependen el crecimiento y el bienestar de nuestros pueblos.