“El racismo asegura entonces la función de la muerte en la economía del biopoder, sobre el principio de que la muerte del otro equivale al reforzamiento biológico de sí mismo como miembro de una raza o de una población, como elemento en una pluralidad coherente y viviente. Como ven, estamos muy lejos de un racismo como simple o tradicional desprecio u odio de las razas una por otra. Pero también estamos muy lejos del racismo entendido como un especie de operación ideológica con la cual el Estado o una clase tratarían de volver contra un adversario mítico las hostilidades que otros habrían vuelto contra ellos, que podrían trabajar el cuerpo social. Creo que le especificidad del racismo moderno es otra cosa. Creo –en todo caso- que hay algo más profundo que una vieja tradición o una vieja ideología. Lo que hace la especificidad del racismo moderno no está ligado con mentalidades, con ideologías, con mentiras del poder, sino más bien, con la técnica del poder, con la tecnología del poder. Se trata de algo que se aleja cada vez más de la guerra de razas, y de esa forma de inteligibilidad histórica que corre por ella, para ponernos dentro de un mecanismo que permito al biopoder ejercerse. El racismo está pues ligado con el funcionamiento de un Estado que está obligado a valerse de la raza, de la eliminación de las razas o de la purificación de las razas para ejercer su poder soberano. El funcionamiento, a través del biopoder del viejo poder soberano del derecho de muerte implica el funcionamiento, la instauración y la activación del racismo. Y creo que este radica efectivamente aquí” Michel Foucault[1]

“El genocidio es la matriz donde se muestra, con oscura y monstruosa evidencia, el mal absoluto que el poder es capaz de ejercer contra sus habitantes (...) Hemos tenido que llegar hasta este extremo límite para comprender los cimientos criminales sobre los que nos asentamos. Porque todo genocidio, todo asesinato, plantea el interrogante más crucial: ¿cuáles son los abismos más oscuros de la humanidad, siempre presentes, en los cuales sumerge sus raíces nuestra propia sociedad actual” León Rozitchner[2]

I- INTRODUCCION

Creo que no cabe duda alguna, que las atrocidades ocurridas durante la 2º Guerra, Mundial, son la consecuencia del vertiginoso desarrollo de una nueva rama del derecho, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esta materia tuvo su momento declarativo fundacional con la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1948, y se ha multiplicado en numerosos tratados, declaraciones, principios y otros instrumentos internacionales, que conforman hoy este nuevo hábeas normativo, entre los que se encuentra la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948.

Es necesario aclarar que no ha sido casualidad que en 1948 una parte de la humanidad –luego de una guerra que sobrepasó todos los límites de la razón y que provocó los genocidios más refinadamente brutales de la historia de la humanidad, como la persecución judía, los bombardeos a ciudades abiertas, etc.- haya tomado definida conciencia de defender ciertos derechos como propios; por eso no hay duda en señalar que por sus connotaciones sociológicas, políticas, filosóficas e históricas, la Segunda Guerra Mundial representó un punto de ruptura y de cambio para la humanidad, su moral, su filosofía, su concepto de vida, de la dignidad y de las personas; esto se verá especialmente reflejado en la esfera del Derecho Internacional y en su conceptualización de los Derechos Humanos.

Es decir, con el desgarrador panorama que golpeó brutalmente la conciencia de la Humanidad, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, comenzó a quedar claro que, tanto los sistemas nacionales como los esfuerzos internacionales para tutelar los Derecho Humanos se presentaban como ineficaces, precarios y limitados para hacer frente a esa potencialidad destructiva y fraticida que el mundo había experimentado desde siempre, pero con mayor intensidad a lo largo de ese conflicto bélico. La deportación, el exterminio masivo de personas, las cámaras de gas, los crematorios, y muchos otros vejámenes, constituían el catálogo de barbarie que la comunidad internacional organizada quería combatir desde sus raíces. Todos estos acontecimientos precipitaron la necesidad de proveer una nueva especie de declaración que de un modo aproximadamente definitivo cristalizara los derechos universales de los seres humanos, algo así como una puesta al día de la conciencia moral de los hombres.

No cabe duda, a mi juicio, que la Declaración Universal va generando, por el propio peso de su existencia, el avance de nuevos campos para la protección y salvaguarda del ser humano. Más aún, quizá pueda afirmarse que en algunos aspectos la Declaración está en vías de ser un documento perimido, o al menos incompleto. De todos modos, todavía en la actualidad, sigue siendo un verdadero hallazgo internacional. Probablemente sólo una contienda tan terrible como la que se produjo entre los años 1939 a 1945, justamente ocurrida entre los países llamados “civilizados” ha sido capaz de despertar la conciencia de sus hombres y mujeres más honestos para llevar al plano de sanción internacional un documento como éste. Este caldo de cultivo que vivió el norte del hemisferio occidental durante los años inmediatos a la posguerra, permitió el paso de esa dimensión. Quizás después de 1950, y con la “guerra fría” ya declarada, no se hubieran logrado los mismos acuerdos.

Por lo tanto, como materialización de esta “evolución” que experimentó el Derecho Internacional, encontramos los primeros pasos de una rama jurídica sistemática y armónica, que busca echar sus raíces tanto en el ámbito universal como en el particular de cada una de las distintas regiones del mundo. Porque a partir de ese momento no se trata simplemente de admitir la existencia de compromisos entre Estados en materia de Derechos Humanos como parte del Derecho Internacional, sino admitirlo como materia propia del Derecho Internacional.

El motivo del presente trabajo, es analizar uno de los documentos que la comunidad internacional elaboró después de la barbarie nazi -la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio- y realizar un análisis dogmático del mismo que permita incluir la posibilidad de utilizar esta figura en relación al exterminio sistemático de grupos políticos y a la posibilidad, a mi entender posible, de la aplicarla -como agravante- en la determinación de responsabilidades penales de los autores de los crímenes de lesa humanidad ocurridos durante el último gobierno de facto argentino. Esta inclusión cumpliría con los mandatos internacionales que inducen a los Estados nacionales a adoptar sus legislaciones internas, tal como expresamente lo establece el art. VI de la Convención: “Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales para castigar a las personas susceptibles de ser conducentes en cuanto tales, dejando a cado uno de los mismos la capacidad de determinar cuáles habrán de ser esas medidas y penas”.

II- CONCEPTO Y ORIGEN

La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 nace como consecuencia directa de la toma de conciencia que se originó básicamente a partir del conocimiento de los asesinatos masivos y el plan de exterminio sistemático organizado de la Segunda Guerra Mundial y fue puesta en vigencia el 12 de enero de 1951 y, ha sido ratificada, a la fecha por ciento treinta y tres países, entre ellos Argentina mediante el decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956.

Esta figura delictiva está expresamente tipificada en el artículo II de la Convención, cuando establece que se entiende por genocidio una serie de actos expresamente enumerado “con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal”[3].

El concepto de genocidio como figura criminal tiene su origen en la obra de Rafael Lemkin, quien logró escapar de Polonia y llegó a ser profesor de Derecho Internacional en la Universidad de Yale. Lemkin construyó el nuevo término y lo incluyó en su obra Axis Rules in Occupied Europe, publicado en Washington en el año 1944 y desarrolló una amplia teoría sobre el crimen en cuestión, estdiando las prácticas del régimen hitleriano basadas en el plan de “germanizar” el territorio europeo. La cuestión que interesaba definir a dicho autor era hasta qué punto podía considerarse como asunto propio del Estado la destrucción por parte del mismo de sus propios ciudadanos o si éstos no constituirían, en cambio, asuntos de interés internacional. Lemkin adoptó la segunda posición argumentando que este crimen debía considerarse como delictum ius gentium y someterlos, de este modo, a un sistema de persecución judicial que evitara en lo sucesivo su impunidad. Lemkin definió al genocidio como “...un crimen especial consistente en destruir intencionalmente grupos humanos raciales, religiosos o nacionales, y como el homicidio singular, puede ser cometido en tiempos de paz como en tiempo de guerra (...) hallase compuesto por varios actos subordinados todos al dolo específico de destruir un grupo humanos” (Comunicación de Lemkin a la VIII Conferencia para la Unificación del Derecho Penal, 1947, cit. por Ripollés: 627)[4].

También es necesario apuntar que Blanc Altemir señala que desde la conferencia de Paz de Versalles hasta la adopción de la Convención para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio, la figura del genocidio estuvo integrada a la de crimen de lesa humanidad[5].

Por otra parte, la primer referencia conceptual del término genocidio –en sentido material, y sin utilizar este termino- que aparece en un texto de naturaleza normativa, puede encontrarse en el Estatuto de Londres de 8 de agosto de 1945 que creó el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg donde se juzgaron por primera vez hechos relacionados con el asesinato, el exterminio o bien las persecuciones, antes o durante la guerra, por motivos políticos, raciales o religiosos (art.6 c). Aunque el término genocidio fue utilizado por primera vez en los debates orales del tribunal, no llegó a quedar plasmado en las resoluciones escritas. Sin embargo esto no significa que anteriormente no haya habido actos de genocidio: como ejemplos cito la matanza de los indígenas en Tasmania a principios del siglo XIX durante la colonización de la actual Namibia (este grupo se redujo de unas 80.000 a unas 15.000 personas), el exterminio de más de la mitad de la población armenia por parte de los turcos durante la primera guerra mundial o el exterminio de los kulaks ucranianos entre 1929 y 1934 realizado por el régimen estalinista mediante hambre provocada y traslado forzoso[6].

Posteriormente, la definición de genocidio contenida en la Convención fue incorporada textualmente al Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia de Plenipotenciarios en Roma el 17 de agosto de 1988.

También es necesario señalar que los delitos sobre los cuales existe hoy unanimidad en su conceptualización y caracterización como crímenes internacionales son el crimen de agresión, los crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad y el genocidio, pero, dada la evolución que han experimentados todas estas figuras, hace que actualmente podamos considerarlas delitos autónomos bien diferenciados[7].

Es decir, la doctrina es pacífica en sostener que el delito de genocidio integra una categoría mayor, cual es la de los crímenes de lesa humanidad y cuyo alcance ha experimentado una continua expansión dentro del desarrollo propio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

III- DETERMINACION DE BIEN JURÍDICO TUTELADO POR LA FIGURA DE GENOCIDIO

Previo a analizar dogmáticamente la figura en cuestión, corresponde determinar que bien jurídico este tipo penal busca proteger.

La doctrina penalista define, por lo general, al Derecho Penal como el sector del ordenamiento jurídico que tiene la función de proteger los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad. Estos bienes son elevados por la protección de las normas del Derecho a la categoría de bienes jurídicos y la suma de todos ellos constituye el orden social creado y protegido por el derecho. Pero el Derecho Penal no protege todos los bienes cuya protección ha asumido el derecho en general y frente a cualquier forma de agresión, sino solamente aquellos bienes vitales más importantes frente a las formas más graves de agresión. Al ser la consecuencia prevista para la infracción de sus normas: la pena, la más grave que prevé el ordenamiento jurídico, se entiende que el legislador sólo debe acudir al Derecho Penal cuando sea absolutamente imprescindible, por resultar insuficientes otras formas de reacción jurídica menos grave propias de otros sectores del ordenamiento[8].

Por otra parte, después de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Internacional Público ha redefinido los ámbitos de aplicación del mismo, en el sentido de que los Estados dejaron de ser los sujetos exclusivos del Derecho Internacional, para darle lugar a los individuos. En este sentido, esta redefinición apunta a una doble dimensión del orden internacional: por un lado la Comunidad Internacional compuesta por los Estados soberanos y por otro lado, la sujetos como miembros de esa comunidad internacional.

En razón de lo expuesto, en relación a este punto, hago propias las palabras de Alicia Gil Gil cuando señala que “si los bienes jurídicos son aquellas realidades o pretensiones que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social completo construido con esa finalidad o para el funcionamiento del sistema mismo, podemos afirmar que son bienes jurídicos del orden internacional la propia existencia de los Estados, la existencia de determinados tipo de grupos humanos, la paz internacional ... pero también lo son los bienes jurídicos individuales fundamentales como la vida humana, la salud individual, la libertad, etc., pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún orden social”[9]; y, al trasladar esta idea al Derecho Penal Internacional, encontraríamos, como señala Alicia Gil Gil que “el Derecho Penal Internacional sería el sector del ordenamiento internacional cuya función es proteger, de los bienes vitales que constituyen el orden jurídico internacional, aquellos que son más importantes frente a las formas de agresión más grave”[10].

Ahora bien, en cuanto a la determinación del bien jurídico protegido por el tipo del delito de genocidio, existen distintas posturas. Por un lado, los que sostiene que nos encontramos frente a un bien jurídico colectivo –la existencia de determinados grupos humanos, siendo sus miembros únicamente el objeto físico del ataque-; y, por el otro lado, los que consideran que se trata de un bien jurídico individual– donde la protección está referida a la existencia de un grupo humano, pero no en el sentido formal grupal sino en relación a las personas individuales integrantes de ese grupo-; y, finalmente, los que sostienen que se trata de un delito pluriofensivo –el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos humanos, aún cuando también se protegen los intereses individuales como la vida, salud, integridad, libertad, etc.-.

Alicia Gil Gil señala que lo protegido por el tipo de genocidio es la existencia de determinados grupos humanos ya que se trataría de un bien jurídico supra individual cuyo titular no sería nunca la persona física sino el grupo como colectividad[11].

Por otra parte, Th. Würtenberger en los trabajos escritos en homenaje a Radburch, analiza la noción de humanidad como valor jurídico penal y examina la ley 10, dictada por el Consejo de Aliado de Control residente en Berlín, que se denomina ley sobre crímenes contra la humanidad. Allí resalta que lo bestial, lo cruel, es antípoda de lo humanitario y, a veces, constituye el objeto del derecho. Asimismo, el citado autor estudia las acepciones del concepto humanidad y pone atención en el significado de la dignidad del hombre como valor particular de la persona, concluyendo efectivamente que la dignidad del ser humano debe incluirse entre los bienes protegidos por el Derecho Penal junto a la vida, la libertad, el honor, etc.; e incluso alega que aquella supera a estos bienes y es de naturaliza distinta. En suma, para Würtenberger sólo pueden calificarse crímenes contra la humanidad, aquello delitos que no sólo violan los bienes jurídicos comúnmente garantizados por las leyes penales, sino los que al mismo tiempo suponen una negación de la personalidad moral del hombre; siendo que el menosprecio de la dignidad humana se manifiesta, como caso extremo, cuando se mira al hombre como una cosa[12].

También La Rosa considera que el bien jurídico tutelado por esta figura es la humanidad, y agrega que esto es así, toda vez que “para la configuración de tal ilícito existe una íntima conexión entre los delitos de orden común y un valor agregado que se desprende de la inobservancia y menosprecio a la dignidad del hombre, puesto que la característica principal de esta figura es la forma cruel y bestial con que diversos injustos son efectuados, lo que contraría en forma evidente y manifiesta el más básico concepto de humanidad: destacándose también la presencia del ensañamiento con una especial clase de personas, conjugando así un eminente elemento intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente”[13].

A su vez, al modo de ver de Jiménez de Asúa, no cabe duda que el genocidio, aunque tenga la intención interna trascendente de destruir un grupo nacional, racial o religioso, en caso de ausencia de esta intención, no deja por ello de ser un delito contra la humanidad. Aclarando que éste no es un concepto específico, sino una noción genérica, de la cual el genocidio forma principalísima parte. A lo sumo, ese elemento subjetivo podrá agravar el hecho, y hasta tipificarlo específicamente, como el ánimo de lucro determina el robo y el hurto, pero no puede extraerle del sector de infracciones a que pertenece, como ocurre con los citados actos punibles del título contra la propiedad que también están los “daños”, cuyo ánimo es destructivo y no lucrandi[14].

Es interesante destacar aquí el Código Penal español que incorporó a la figura de genocidio en el capítulo dedicado a los delitos contra la comunidad internacional, y sirvió como sustento legal en los procesos penales iniciados por los hechos sucedidos durante los gobiernos militares de Argentina y Chile, siendo incluso Scilingo juzgado y condenado por este delito, y en relación a la ubicación de esta figura en el código español, Feijoo Sánchez señala que esta “referencia a la comunidad internacional como objeto de protección supone una in titulación novedosa en el ordenamiento penal español (...) Esta novedosa inclusión de un Título dedicado a los delitos contra la comunidad internacional clarifica la naturaleza de los intereses supranacionales protegidos por estos delitos (...) Con esto queda claro que los intereses que se pretende proteger son intereses internacionales o supranacionales desvinculaos de las concretas necesidades de protección y seguridad del Estado español”[15].

Por otra parte, es ilustrativo destacar que el Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación creó una comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma y actualización del Código Penal (Resoluciones M.J. y D.H. Nº303/04 y Nº136/05), el cual recopiló el desarrollo jurisprudencial en materia de delitos de lesa humanidad y sus consecuencias, y recepcionó los principios del derecho penal internacional. Así en el Libro Segundo De Los Delitos, Título I, incorporó bajo el título, y por lo tanto, como bien jurídico tutelado, Crímenes Contra la Humanidad a los delitos de Genocidio, Desaparición Forzada, Crímenes de Guerra y Tratos Inhumanos, empleo de medios prohibidos y utilización de medios desleales.

Los delitos contra la humanidad, el genocidio entre ellos, buscan proteger un bien jurídico supraindividual o colectivo, defender y garantizar la existencia o la supervivencia de todos y cada uno de los grupos raciales, nacionales, religiosos étnicos -y como lo trataré de explicar más adelante- a los grupos “como tal”, entendidos éstos como una unidad social e histórica. Pero definir a la humanidad como bien jurídico protegido -y a los grupos amparados por ella- es una tarea muy compleja cuyos contornos son difíciles de concretar a priori, teniendo que acudirse a disciplinas extra penales como la antropología o a las concepciones sociales para identificar a un grupo de personas como un grupo racial, nacional, religioso, étnico, político o cultural (aunque es evidente que existen supuestos claros de identificación). El interés abstracto (como valor) protegido por el Derecho Penal está bastante claro, pero en relación al genocidio, el problema reside en la individualización o concreción de ese valor genérico por las dificultades que encierra la definición del grupo.

IV- SUJETOS DE PROTECCIÓN DEL GENOCIDIO. LA SITUACIÓN DE LOS GRUPOS POLÍTICOS Y ANÁLISIS DEL ART. II DE LA CONVENCION

Corresponde ahora analizar las dificultades que plantea la definición empleada en la Convención, en especial en cuanto a la expresa enumeración de quienes serían aquellos sujetos pasivos de la comisión de estos delitos, dejando abierto el interrogante relativo a la situación de los denominados “grupos políticos”; ya que los redactores de la Convención, con la aparente intención de evitar imprecisiones, determinaron expresamente los grupos protegidos, restringiendo así el alcance del mismo. De este modo, la redacción del art. II comprende a los grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos, pero sin precisar el significado de cada uno de ellos.

Sin embargo, esta redacción ha sido fuertemente objetada en relación a los criterios de diferenciación escogidos, lo cual provocó ásperas discusiones durante la elaboración del texto definitivo. Así, por ejemplo, se trató de definir el significado de las palabras “grupo nacional” no sin dispares interpretaciones, lo que sucedió también con la distinción entre las expresiones “étnico” y “racial”.

Tanto en la Resolución 96 (I) de la Asamblea General de la O.N.U., del 11 de noviembre de 1946, como en los trabajos preliminares de la Convención, aparecía incluido, aunque no de manera expresa, el concepto de genocidio político, que fue finalmente retirado de la redacción definitiva. En el trabajo desarrollado por Blanc Altemir[16], el autor recopila una serie de conferencias internacionales que siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial, en aras de elaborar doctrinariamente el concepto y contenido del crimen contra la humanidad en general y del genocidio en particular. Así, cita al “Movimiento Nacional Judicial francés”, de octubre de 1946, que tras convenir que “los crímenes de exterminio” constituían crímenes contra la humanidad, el Relator General observó que los asesinatos en serie representaban crímenes de derecho común de una amplitud sin precedentes y sobre estas bases, la Resolución adoptada el 27 de octubre de 1946 reconocía que “son culpables de crímenes contra la humanidad y son punibles como tales los que exterminan o persiguen a un individuo o un grupo de individuos por razón de su nacionalidad, su raza, su religión o sus opiniones”. Poco tiempo después, fue convocada en Bruselas la VIII Conferencia para la Unificación del Derecho Penal, que se reunió en julio de 1947, y basó la discusión sobre el alcance de la protección penal, es decir sobre los bienes jurídicos cuya violación debía constituir un crimen contra la humanidad, y adoptó la decisión de retener en la definición los atentados contra los derechos de los individuos y de los grupos perseguidos en razón de sus opiniones de carácter político (los subrayados me pertenecen) [17].

Es decir, de esta recopilación histórica, surge que en la elaboración previa a la Convención sobre Genocidio, la discusión en relación a los sujetos pasivos era más amplia de la que quedó finalmente redactada, ya que reconocía a otro tipo de grupos, caracterizado como “grupo de opinión”, que sería el antecedente de lo que hoy llamamos “grupos políticos”. Esto demuestra que la comunidad internacional estaba preocupada por encontrar una protección también a estos tipos de grupos.

Ahora bien, la discusión actual está centrada en determinar si los actos considerados constitutivos de genocidio puede incluir o no, como sujetos pasivos del mismo, a los grupos políticos, toda vez que los mismos no están expresamente señalados en la redacción de la Convención. Así, promover la discusión sobre si esta enumeración posee carácter taxativo o meramente enunciativo, o, como lo trataré de explicar en el presente trabajo, la conformación de la víctima de este tipo de delitos está vinculado a la construcción que hace del sujeto pasivo el sujeto activo, es decir, el victimario, lo cual haría intrascendente la enumeración prevista en el art. II de la Convención.

Sin embargo, el problema de la determinación del sujeto pasivo de este delito, no debería estar centrado en discutir el carácter de la enumeración prevista en el art. II de la Convención, sino en determinar de qué manera el victimario construye a la víctima de este delito. En este sentido Lozada sostiene que en “relación al sujeto pasivo de este crimen, es decir, al portador o titular del bien jurídico protegido por la ley, cabe decir que dicha calidad recae en la persona humana como miembro de un grupo nacional, étnico, racial o religiosos. La pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento característico que lo vuelve objeto de protección. El atentado genocida se practica sobre personas físicas individuales y, mientras que la suma de éstos da forma a los grupos protegidos, la acción típica no puede sino estar dirigida contra dichos individuos”[18].

Es decir, de un primer análisis, surgiría que la conformación del sujeto pasivo estaría dada por la pertenencia de una persona a uno de los grupos incorporados expresamente. Pero, a mi entender, la conformación de ese sujeto pasivo no puede darse a través de una enumeración legal, toda vez que la determinación de las características del grupo que pretende ser exterminado las impone justamente quien lleva a delate la perpetración de este delito.

En relación a este tema, pero vinculado al caso argentino, Mirta Mántaras da unas señales dirigidas hacia esta idea cuando señala que en la “Argentina se operó la destrucción de un grupo nacional. Este grupo no era preexistente, sino que lo fueron conformando los genocidas a medida que aparecían individuos que manifestaban su oposición al plan económico implementado (...) El grupo nacional se iba integrando con trabajadores, estudiantes, políticos, adolescentes, niños, empleados amas de casa, periodistas y todo aquel que por cualquier circunstancia los genocidas consideraran sospechosos de entorpecer la realización de su fines (...) Las personas, en la mayoría de los casos, no se conocían entre sí, pero caían bajo el común denominador de `oponente´ (...) No era necesario que efectuaran actos concretos de oposición ya que la sola eventualidad de que pudieran actuar en defensa de alguien ya era suficiente para que los genocidas lo incluyeran en el grupo nacional a destruir”[19].

Lozada es aún más claro al respecto, y explica con mayor claridad la construcción de la víctima de este delito, cuando sella que la “enumeración restrictiva de los grupos protegidos no puede hacernos perder de vista, sin embargo, que la elección del grupo-objeto de destrucción constituye un dato esencial para la configuración del genocidio y que, en muchas ocasiones, la situación de un grupo determinado en el seno de un Estado puede definir mejor el peligro genocida que la naturaleza misma de ese grupo. Piénsese, por ejemplo, en el caso de minorías nacionales, étnicas o culturales que el Estado generalmente engloba, en circunstancias en que el mismo considera que no son susceptibles –por el motivo que fuere- de asimilación. A esto debe sumársele, además, el hecho de que el grupo-víctima no siempre constituye una realidad social, sino que muchas veces es producto de una representación del asesino, quien lo observa y lo construye ideológicamente como una amenaza a su propia supervivencia”[20].

Más adelante, el mismo autor cita a Yves Ternon que dice que en cada época y contexto histórico hay un perfil diferenciado del grupo-víctima y que los genocidios del pasado se caracterizaban por la destrucción de grupos exteriores a las fronteras de las ciudades, reinos e imperios; generalmente por motivos religiosos o de expansión territorial; y cita como ejemplo, el fenómeno colonial ubicada en el exterior del territorio de las potencias en expansión –la población aborigen-, posibilitando ello la apropiación de las riquezas disponibles y la colocación de su excedente poblacional; mientras que en el siglo xx la mira de los ojos genocidas recae, por el contrario, en grupos situados en el interior mismo del Estado, concretamente, en sus propios ciudadanos en cuantos integrantes de minorías nacionales, étnicas, culturales o religiosas. El genocidio entonces se torna característico de las sociedades pluralistas y quien lo perpetra no tiene sino como objetivo eliminar los rasgos distintivos de toda diferencia, la que juzga de peligro para la supervivencia de su propio grupo[21].

Por otra parte, también es necesario analizar aquí la utilización formulada del concepto de genocidio que sirvió para determinar la competencia de los tribunales penales españoles relativo a la instrucción de los hechos sucedidos durante las dictaduras militares de Argentina y Chile. El Dr. Baltasar Garzón Real, titular del Juzgado de Instructor de la Audiencia Nacional de España, en el auto del 25 de marzo de 1998 por el cual mantiene la competencia de la jurisdicción española sobre los actos cometidos durante la dictadura militar, basándose en el informe Whitaker[22], plantea la posibilidad de reinterpretar la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, entiendo que la definición de grupo nacional no excluye los casos en los que las víctimas son parte del propio grupo trasgresor, es decir, los supuestos de “autogenocidio”, expresión que implica una destrucción masiva en el interior del propio grupo de un número importante de ese grupo nacional, en este caso, la sociedad argentina.

El argumento presentado por la Unión Progresistas de Fiscales, asumido por el juez de la Audiencia Nacional de España, se basa en que “la eliminación del grupo nacional solo constituiría genocidio cuando se realizase en atención a la nacionalidad de las víctimas” y afirma que “resulta difícil admitir que la única interpretación posible del enunciado ´destruir total o parcialmente a un grupo nacional´ sea la de eliminar a personas en atención a su nacionalidad sino que puede también venir referido a un grupo social dentro de una nación: especialmente, porque se contempla de manera expresa la destrucción ´parcial´. También es genocidio, continúa el informe de la UPF, la destrucción de una parte de los individuos de una nación si se comete en atención a una serie determinada de características que los agrupa y distingue del resto”[23]; para ello Castresana argumenta que el denominado “Proceso de Reorganización Nacional”, basaba dicha “reorganización” de la nación en el exterminio de todas las personas que no tenían lugar en su concepción de ésta, disponiendo de tal modo la destrucción “parcial” del grupo nacional argentino. Del mismo modo, en relación con el caso chileno afirma el fiscal citado que “la eliminación física de opositores políticos, sindicalistas, periodistas, abogados o estudiantes, pero no a cualquiera: sólo a los chilenos o a los que, con independencia del color de su pasaporte, actuaban en o por Chile” constituye la intención de destruir una parte del colectivo nacional chileno”[24].

Alicia Gil Gil, rechaza esta postura ya que sostiene que el término “autogenocidio” no puede ser aceptado sino en un sentido no técnico: “La matanza masiva de personas pertenecientes a una misma nacionalidad podrá constituir crímenes contra la humanidad, pero no genocidio cuando la intención no sea acabar con ese grupo nacional. Y la intención de quien elimina masivamente a personas pertenecientes a su propia nacionalidad por el hecho de no someterse a un determinado régimen político no es destruir su propia nacionalidad ni en todo ni en parte, sino, por el contrario, destruir a aquel sector de sus nacionales que no se somete a sus dictados. Con ello, el grupo identificado como víctima no lo es tanto que grupo nacional, sino como un subgrupo del grupo nacional, cuyo criterio de cohesión es el dato de oponerse o de no acomodarse a las directrices del criminal. Un grupo consiste en un cierto número de personas relacionadas entre sí por características comunes que les diferencian de la población restante, teniendo conciencia de ello. Por lo tanto, el grupo victimizado ya no queda definido por su nacionalidad sino por su presunta oposición al Régimen. Los actos ya no van dirigidos al exterminio de un grupo nacional sino al exterminio de personas consideradas disidentes. En suma, no se da la intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal, como grupo nacional. Si bastara para calificar las muertes masivas de personas con que las víctimas pertenecieran a una misma nacionalidad, cualquier masacre cometida con la participación o tolerancia del estado se convertiría en un genocidio, lo que ni tiene sentido ni se ajusta a la voluntad de la Convención”[25].

A su vez, Gil Gil ensaya que el término grupo nacional puede identificarse, bien con el conjunto de personas que tienen la misma nacionalidad en el sentido de pertenencia a un determinado Estado o a un mismo nacionalismo, es decir, a un mismo pueblo aunque éste no se identifique con un Estado. Pero esto no significaría que al grupo nacional haya que definirlo por determinados caracteres de tipo social, ideológico o cualquier otro criterio que no sea una identidad nacional que lo distinga del resto, pues en tal caso, el grupo víctima al que se dirige el ataque, no es ya un grupo nacional, sino un grupo social, ideológico, etc., lo cual, para la autora, estaría excluido del ámbito de protección del Convención.

En este sentido dice textualmente: “no es lo mismo querer destruir a una parte de la población que habita en Chile que querer destruir la nacionalidad chilena parcialmente, siendo esto segundo lo que exige el tipo de genocidio (...) Si a ello unimos la exigencia de destrucción y el calificativo “como tal”, deberemos interpretar la destrucción parcial como la destrucción de un subgrupo dentro de una raza etnia, nacionalidad o religión. Dicho subgrupo estará caracterizado por la pertenencia de las personas elegidas como víctimas a la raza, etnia, nacionalidad o religión de que se trate y su delimitación a un determinado ámbito: un país, una región o una comunidad concreta. Ello significa que ha de calificarse de genocidio también el intento de exterminio de todas las personas que pertenecen a un grupo de los protegidos en la Convención dentro de un determinado ámbito, comunidades o territorios, pero siempre que la raza, nacionalidad, etnia o religión sea el factor que caracteriza a las víctimas como grupo contra el que se dirige el plan de exterminio diferenciándose del resto. Si el factor de cohesión que origina la vicitimización es otro diferente ya no estamos ante la destrucción de un grupo nacional “como tal”, ni siquiera parcialmente (…) El criterio que identifica al colectivo como víctima, si es que se puede hablar de víctima colectiva, no es por lo tanto la nacionalidad, sino el hecho de oponerse a la construcción social y política ideada por los golpistas, fuese cual fuese la nacionalidad del que se oponía a esa construcción dentro de la Argentina o de Chile. El concepto de “enemigo” del sistema sin duda se circunscribía a quienes debían formar parte de ese sistema, de la sociedad argentina o chilena, pero en ningún caso se identifica exclusivamente con nacionales argentinos o chilenos y aunque así fuese no iba destinado a eliminar la nacionalidad argentina parcialmente sino a eliminar a los sujetos considerados “subversivos” (…) Los atentados contra líderes sindicales, políticos, estudiantiles, contra ideólogos o todos aquellos que se oponían o entorpecían la “configuración ideal de la Nueva Argentina” no eran cometidos con la intención de destruir al grupo de “los argentinos”, y buena prueba de ello es que víctimas de la dictadura argentina no fueron siempre personas de nacionalidad argentina (…) Las víctimas en el delito de genocidio deben ser elegidas precisamente por su nacionalidad y con la intención de exterminar dicha nacionalidad”[26].

Ahora bien, centrar la discusión en determinar el carácter taxativo o enunciativo del art. II de la Convención o en analizar la posibilidad de que los grupos políticos estén considerados dentro del concepto de grupo nacional, es a mi entender estéril, toda vez que dada la especificidad de este tipo de figura delictiva –que analizaré más adelante- requiere para poder llevar adelante la practica genocida, que el sujeto exterminador defina, delimite y prefije las condiciones y características del sujeto exterminado, lo cual hace innecesario que el mismo esté delimitado en un texto legal. El ejemplo más acabado de esta configuración fue llevado adelante en Europa por el régimen nazi durante los años anteriores a la Segunda Guerra Mundial. En este sentido Daniel Feirstein remarca que el nazismo llevó al extremo esta conceptualización y se “propuso una limpieza `biológica´ absoluta y esto removió y generó una crisis en los propios cimientos de la tecnología del poder”, y luego el autor se pregunta si “no operaba o no opera con la misma lógica la matanza de los grupos políticos opositores en América del Sur, de los inmigrantes africanos en África o en Alemania”[27].

Durante el proceso de elaboración de la Convención, a partir de la ya citada resolución 96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los redactores marcaban al sujeto pasivo de este delito como grupos humanos, sin discriminarlos ni clasificarlos, cuando describían el concepto de genocidio en los siguientes términos: “Genocidio es la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, así como el homicidio es la negativa del derecho a la vida de seres humanos individuales; tal negación del derecho a la existencia repugna la conciencia del género humano, produce grandes pérdidas a la humanidad bajo la forma de cultura y otras contribuciones, y contraría la moral y el espíritu y objetivo de las Naciones Unidas”[28].

También es necesario aclarar que “el grupo” objeto de protección no implican que deben ser minorías. El grupo humano objeto de protección también puede ser un grupo mayoritario en una determinada sociedad (piénsese, por ejemplo, en el conflicto de hutus y titsis que afecta a Ruanda, Burundi y otros países limítrofes donde unas veces intercambiándose los papeles entre víctimas y verdugos). Lo decisivo desde el punto de vista de la tipificación del genocidio es que el grupo como objeto de ataque tenga una unidad (aunque sus miembros no vivan concentrados en un único lugar) en virtud de vínculos nacionales, raciales, étnicos, religiosos, políticos o culturales.

Otro ejemplo que sirve para demostrar la fragilidad de la enumeración prevista en el art.II de la Convención, es que en el año 1978 se proyectó la inclusión de la cuestión vinculada con el genocidio cultural, entendiendo como tal a aquellos actos cometidos con el propósito de obtener la destrucción de un grupo mediante la eliminación de sus atributos culturales, en oposición a su destrucción propiamente física. Comprendía actos de esta naturaleza, la prohibición del empleo de una lengua determinada, la destrucción o la imposibilidad del uso de librerías, museos, lugares de culto, o de otras instituciones u objetos culturales. La oposición a esta alternativa tuvo fundamento, en primer lugar, en razones concernientes a la dificultad de lograr una definición adecuada, que potencialmente podía dar lugar a demandas por genocidio abusivas e ilegitimas, así como objeciones sobre posibles esfuerzos legítimos de los Estados para promover una comunidad nacional y civilizar pueblos primitivos, y en segundo lugar, existieron serias dudas acerca de la equivalencia de la gravedad entre la destrucción física y la destrucción de los atributos culturales de un grupo, así como hubo sugerencias en el sentido de tratar el tema en el marco de otros instrumentos internacionales más específicos[29].

Es decir, en razón de lo hasta aquí expuesto, uno de los requisitos para la configuración del tipo penal de genocidio es la constitución de víctimas como pertenecientes a un grupo. Lo importante es que siempre son nombrados como “genero”, como grupo donde la identidad, la pertenencia a algo común es aportada por quien los constituye como su enemigo o víctima, y de allí la obligación de la aplicación de la Convención Internacional de Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. En este sentido, Feirstein ejemplifica la construcción de la “otredad” durante el régimen nazi y la dictadura argentina cuando señala que “Los procesos previos al genocidio tienden a categorizar a determinados grupos de hombres (ya se trate de un grupo étnico, religioso, político, cultural, social, nacional o de otro tipo) como portadores de una “negatividad” que justificaría la necesidad de su persecución, exclusión, y finalmente, exterminio. El nazismo inventó el mito de la “arianidad” para sostener su diferenciación con todos aquellos grupos (no sólo étnicos) a los que estigmatizó, en función de la metáfora biológica que los ubicaba como “degeneradores de la raza” (tanto si eran judíos, gitanos o esclavos como si eran homosexuales, discapacitados o disidentes político). La dictadura militar de la década del setenta creó la imagen del “cáncer social”, como justificación del exterminio de determinados grupos sociales, de aquellos sujetos que tendían a establecer ciertas relaciones sociales entre sí (...) La construcción de la negatividad de ciertos grupos se vincula con su potencial subvertor o su inadmisibilidad para un determinado orden social (situación que compartía esta masa de judíos internacionalistas, poco propensos a la normalización estatal, con los dispersos grupos gitanos desafectados a la propiedad privada, con los que mostraban problemas para su normalización sexual o productiva y con todos aquellos grupos tendientes a sostener cierto nivel de autonomía en su relaciones sociales en su marco político signado por la asfixiante heteronomía impuesta por el nazismo)”[30].

V- ANÁLISIS DOGMATICO DE LA FIGURA. INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESION “...CON LA INTENCIÓN...”

Ahora bien, para completar lo descripto anteriormente, es necesario realizar un análisis dogmático de la figura en cuestión, y en especial, encontrar un significado y un sentido a la expresión “con la intención”.

En primer lugar, debido a lo difícil que resulta que una persona pueda destruir un colectivo de estas características, cobra especial relevancia el elemento subjetivo como elemento caracterizador de los delitos de genocidio: el propósito de destruir un determinado grupo humano; y ello afecta, con evidencia, a las configuración del tipo penal.

Al analizar esta figura, la doctrina parte de la base de que la descripción típica del delito de genocidio consiste en la enumeración de una serie de conductas que han de ser cometidas “con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, étnico o religioso”, y entienden que la intención no es el móvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto; razón por la cual, el móvil es irrelevante para el tipo. Es decir, se puede actuar con el propósito de destruir el grupo por motivos políticos, económicos, xenófobos, por venganza, etc.; pero el genocidio está definido en el art II de la Convención en función de la intención del sujeto activo: destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religiosos: “Así, los motivos racistas o discriminatorios no son un requisito típico con lo que cobra especial relevancia en este delito la distinción entre intención y motivos de la intención. El propósito genocida puede verse motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles como, por ejemplo, el miedo cuando el gobierno de la nación es el organizador del genocidio o por móviles económicos o de promoción profesional. Si faltan dichos móviles racistas o discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los delitos de genocidio”[31].

En las primeras redacciones de la Convención de 1948 hubo un intento de introducir los motivos como elementos esenciales del delito, pero esta circunstancia fue modificada a partir de la objeción formulada por la delegación británica, que sostuvo que lo esencial en este delito no eran los motivos sino la intención de destruir con independencia de las razones del autor, y que la inclusión de los motivos podía favorecer a la impunidad siempre que se alegaran otros móviles distintos que la destrucción del grupo[32].

Según Alicia Gil Gil, de acuerdo al art. II de la Convención, la intención no tiene que ser necesariamente la destrucción total del grupo, sino que constituye también genocidio los actos cometidos con la intención de destruirlos parcialmente. Entiende que la interpretación de la expresión “con la intención de destruir, en todo o en parte, un grupo,...” como la exigencia de un amplio número de víctimas es errónea, en la medida que confunde los aspectos objetivos y subjetivos del tipo. Ello en razón de que “una interpretación literal indica claramente que la expresión total o parcial va referida al objeto cubierto por el elemento subjetivo del tipo, es decir, por la intención, y en ningún momento al resultado material exigido en el tipo objetivo para la consumación del delito, que se verifica con el menoscabo de una parte ínfima (un individuo). Además, la posibilidad de que la intención criminal se extienda a la destrucción de todo el grupo o sólo a una parte del mismo debe ser interpretada en el sentido de que basta que se limite a la destrucción de un sub grupo dentro de una raza, etnia, nacionalidad o religión de que se trate y su delimitación a un determinado ámbito: un país, una región o una comunidad concreta. Ello significa que ha de calificarse de genocidio también el intento de exterminio de todas las personas que pertenecen a un grupo de los protegidos por la Convención dentro de determinado ámbito, aunque dichas personas no constituyen todos los miembros del grupo, que puede extenderse a otros ámbitos, comunidades o territorios, pero siempre que la raza, nacionalidad, etnia o religión sea el factor que caracteriza a las víctimas como grupo contra el que se dirige el plan de exterminio, distinguiéndoles del resto de los individuos que conforman ese ámbito”[33].

También Feijoo remarca la importancia del elemento subjetivo de este injusto, cuando señala que “el delito de genocidio es un delito claramente intencional en el que la relevancia típica de la conducta del autor depende de la presencia de un específico elemento subjetivo del tipo de injusto: el propósito de destrucción”[34]. Es decir, siguiendo lo señalado por este autor, la finalidad última del autor del delito de genocidio es la destrucción del colectivo o grupo, el fin de exterminio es el que guía el comportamiento del autor genocida, razón por la cual, la especificidad de este delito no ha de buscarse en los hechos que son idénticos a otros delitos comunes, sino en el propósito que guió al agente. De igual modo Jiménez de Asúa dice que “...matar a negros o judíos por ser adversarios o enemigos personales, no es genocidio; pero darles muerte por ser judíos o negros, sí lo es. Lo que caracteriza entonces, es que ese propósito consiste en destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso”[35].

Por otra parte, siguiendo a Feijoo[36], tampoco debe identificarse el genocidio en sentido jurídico-penal con una masacre o con la eliminación de un gran número de personas, ya que en la medida que esas conductas no estén encaminadas a eliminar un grupo con determinadas características, solo serán conductas que causen gran alarma social, pero que desde el punto de vista del análisis dogmático, están tipificadas entre los delitos que protegen bienes jurídicos individuales (homicidio, asesinatos, abortos, etc.).

El mismo autor continúa diciendo que el aspecto cuantitativo también es dogmáticamente intrascendente a los efectos de la caracterización de un hecho típico de genocidio, y aclara que el “genocidio no es un crimen sobre masas, un delito continuado especialmente tipificado que intente resolver problemas concursales o una violación masiva o sistemática de derechos humanos. Aunque el genocidio es un crimen contra la humanidad, no todo crimen contra la humanidad es genocidio. Lo decisivo es que se quiera destruir “como tal”, es decir, como conjunto de personas relacionadas entre sí conforme a determinadas características que las diferencien e individualizan”[37].

Otra característica de esta figura, es que el genocidio no es un delito especial, pues dada su redacción típica no es necesario reunir condiciones o requisitos especiales para ser autor del mismo, pudiendo serlo cualquier persona. Sin embargo, corresponde destacar que si el bien jurídico es la “humanidad” o algún concepto que actúe como sinónimo, el mismo podría ser difícilmente accesible al individuo que actúa por su cuenta. Por el contrario, se trata de un bien jurídico que, al igual que la integridad de los Estados o la paz internacional, pertenece privativamente al Derecho Internacional, por lo que, parece obvio que el genocidio deba cometerse con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto; sólo en tales condiciones puede llegar a configurarse.

Así, si bien la solución adoptada en la Convención es la correcta, pues, al no hacer mención del Estado o sus agentes como sujetos del delito se evitan todos los problemas que presentan los delitos especiales, Alicia Gil Gil destaca que “la ampliación de los sujetos no impide limitar el delito de genocidio a los casos de participación o tolerancia del Estado o del poder político de facto, limitación que no se encuentra recogida en la redacción típica, ya que se desprende de la naturaleza del bien jurídico protegido y del propio concepto de delito internacional”[38].

Lozada señala, en relación a este punto, que la calidad de los sujetos activos sólo puede recaer en personas físicas, surgiendo ello de lo establecido por el art. IV de la Convención (“Las personas que hayan cometido genocidio…serán castigadas…”); el art. V (“Las Partes contratantes se comprometen a adoptar… y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio…”) y, por último, el art. VI que se refiere a las personas acusadas de genocidio, las cuales “serán juzgadas por un tribunal competente…”. Dicho artículo hace referencia a las personas “…ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares”, mención esta que destaca la específica incidencia del Estado y sus agentes en la perpetración de este crimen; pues tal como repetidamente he señalado, el Estado y sus gobernantes han estado casi siempre vinculados a la compleja y poderosa estructura requerida para su comisión[39].

Desde el punto de vista subjetivo, al no ser el genocidio un delito que ataque directamente bienes jurídicos individuales, si no que está acompañado de una intención o un propósito irreal o absolutamente idóneo de acabar con el grupo al que pertenece la víctima, Feijoo Sánchez señala que “el dolo –como elemento subjetivo necesario para que exista un delito de genocidio- debe estar integrado por el conocimiento de que existen conductas similares que posibilita que se pueda destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso que es el objetivo de una pluralidad o asociación de personas. Desde el punto de vista del dolo es preciso que el autor del delito valore como profano que el individuo que ataca es integrante del colectivo que se pretende destruir de forma sistemática. Habría que diferenciar los efectos interpretativos entre el “propósito de destruir el grupo” (dolo, directo de primer grado) y el mero “deseo de destruir el grupo” carente de relevancia típica”[40].

Ahora bien, como ya fue señalado anteriormente, desde un punto de vista dogmático no sólo es posible, sino también necesario, diferenciar entre la intención o finalidad del autor doloso (elemento subjetivo del tipo) y los motivos para querer llevar a cabo su conducta o los sentimientos que acompañan a esa intención (elemento de culpabilidad), amén que en estos casos, como lo recuerda Feijoo Sánchez, “el propósito de destruir un grupo de personas se ve normalmente motivado por sentimientos racistas o discriminatorios”[41]. Aunque, en muchas ocasiones puede ser así, también es cierto que no siempre tienen que concurrir estos motivos. Esto es importante ya que los motivos racistas o discriminatorios no son un requisito típico, con lo que cobra especial relevancia en este delito la distinción entre intención y motivos de la intención. El propósito genocida puede verse motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles como, como por ejemplo, móviles políticos o ideológicos, como fue en el caso argentino.

Es decir, de todo lo expuesto hasta el momento surge que una de las características del crimen en estudio es su eminente carácter intencional, en tanto tendencia interior específica de la voluntad del agente.

Por otra parte, el delito de genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad internacional debe ser interpretado en un contexto de violencia sistemáticamente organizada. Por ello la mera existencia de un propósito individual de destruir un determinado grupo no debe bastar para calificar una conducta como genocidio. Un comportamiento aislado no es objetivamente adecuado o idóneo para destruir un colectivo, ni siquiera para poner en peligro su existencia como ha señalado González Rus, “una visión aislada e individual del genocidio no corresponde ni con el sentido histórico del concepto ni con el de la Convención”[42], careciendo de justificación la sustancial agravación de pena que cada uno de los supuestos supone respecto de los delitos correlativos.

Por ello la actuación genocida debe ser interpretada como parte de un plan global –normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano. Sólo desde esta perspectiva colectiva constituye la actuación del autor un medio objetivamente adecuado e idóneo para tal fin exterminador.

Lozada[43] señala que la premeditación y planificación en la destrucción de un grupo humanos que a través de recursos tecnológicos y no escatima medios de realización, son elementos esenciales e indispensables para configurar este delito, subrayando así la tendencia subjetiva que se manifiesta en el mundo exterior. A su vez, gran parte de la doctrina entiende que dichos elementos están comprendidos en la definición ofrecida por el art. II de la Convención de 1948 cuando señala “…con la intención de destruir total o parcialmente”. Es en este punto, además, donde el crimen de genocidio adquiere un particularismo esencial en relación a los crímenes contra la humanidad; ya que estos últimos no suponen necesariamente infracciones o persecuciones contra los grupos e incluyen –a diferencia de los establecido por la Convención- a los grupos políticos. Tal como señala Yves Ternon, citado por Lozada[44], “…si el criminal actúa con el objetivo de suprimir a su víctima en razón de su raza, de su religión, en todo o en parte, es un genocidio. La diferencia reside, esencialmente, en la particularidad de la intención criminal. El genocidio es, pues, un caso agravado de crimen contra la humanidad, merced a la intención reforzada que le caracteriza”. Sin embargo, es cierto que no siempre es tarea fácil determinar dicha intencionalidad por cuanto la comisión del crimen abarca una larga cadena de actos que pueden superponerse entre sí tornando difuso el momento en el cual se manifiesta la intención. Es preciso, para verificar su presencia, el análisis de las estructuras genocidas montadas por el Estado o por el grupo victimario, las condiciones de ejecución y la continuidad en sus tiempos. Todo esto puede –aun en ausencia de otras pruebas de mayor contundencia- dar cuenta de la intencionalidad criminal.

También Lemkin hace especial hincapié en esta sistematización ya que su definición se centra en el requisito de un plan coordinado para destruir fundamentos esenciales de la vida de un determinado grupo con el propósito de eliminarlo. En sus palabras, “los objetivos de dicho plan deben ser la desintegración de las instituciones políticas y sociales, de la cultura, lenguaje, sentimientos de nacionalidad, religión y de la existencia económica de grupos nacionales y la destrucción de la seguridad, libertad, salud, dignidad personales, y también de las vidas de los individuos pertenecientes a tales grupos. El genocidio está dirigido directamente contra el grupo nacional como entidad, y las acciones individuales está dirigidas contra individuos, no en su condición individual, sino en tanto miembros del grupo nacional”[45].

Ahora bien, para entender al delito de genocidio como parte de un plan sistemático y ordenado de destrucción a un grupo como tal, es ilustrativo traer a colación el desarrollo que de esta práctica criminal realiza el sociólogo Daniel Feirstein. Este autor estudia el delito de genocidio pero desde un punto de vista donde el análisis está centrado, en sus propias palabras, en términos de “construcción, destrucción y reconstrucción de las relaciones sociales”; y señala que su objetivo es observar “qué tipo de articulación de eventos resultan necesarios para la construcción de los fenómenos de extermino masivo en los que derivan las prácticas genocidas, cómo se mina la resistencia de las víctimas, cómo se prepara el terreno para la introducción de medidas más severas, cómo el homicidio estatal masivo pasa a ser legitimado como una política del estado y cómo se realiza el cometido del proceso genocida a través de una reconstrucción de relaciones sociales y de discursos sobre el pasado”[46].

Desde este lugar, Feirstein identifica cinco momentos que configuran la práctica del genocidio: desde su inicio en la construcción de la identidad del sujeto social que debe ser aniquilado hasta su exterminio definitivo, que para el autor citado, éste debe ser “desde los objetivos genocidas, no sólo físico y psíquico, sino también histórico y social; debe borrar la posibilidad de pensarse en tanto social y políticamente autónomo”[47].

Los cinco estadios o momentos que enuncia el autor son: la construcción de una otredad negativa; el hostigamiento; el aislamiento espacial; el debilitamiento sistemático y, por último, el exterminio.

En relación al primer estadio: la construcción de una otredad negativa, fue necesario construir nuevas interpretaciones de la realidad que permitieran construir un marco de legitimidad para las prácticas prejuiciosas y genocidas que requerían esa nueva realidad. Al igual que cuando traté de explicar que dada esta práctica delictiva, la víctima es construida, es marcada, tanto su diferencia “como tal” como su justificación exterminadora, Fereistein ilustra “El poder retoma símbolos y características existentes en el imaginario colectivo, construye nuevos símbolos y mitos, refuerza los prejuicios latentes a fin de construir un sujeto social como negativamente diferente. Intenta delimitar dos campos: los iguales, los sujetos cotidianos, mayoritarios como distintos cualitativamente de los otros, de aquellos que no quieren ser como todos y, por lo tanto, no deben ser”[48]. En este sentido, el autor ejemplifica que para el caso del nazismo, fue necesario recuperar las construcciones antijudías de los siglos XVIII y XIX, que atribuían a la figura del judío las acusaciones más diversas y contradictorias: capitalistas, usurero, desafecto al trabajo y explotador, a la vez que agitador, comunista y violento. Desde esta acusación se decidió, pasando por las absurdas maquinaciones sobre los “Sabios de Sion” hasta los planos de la “sinarquía internacional” para la conquista del mundo, montar todo un aparato de verdadera socialización que buscaba convertir al judío en el elemento concentrador del odio de las diversas capas sociales.

Feierstein señala que para en el caso argentino, la figura construida como “otredad” fue más compleja y, si bien sobre ella se utilizó también la metáfora biológica del “cáncer social”, su caracterización fue más bien del tipo socio-político que ético-cultural. Es sugerente observar las características de la conformación de una identidad social caracterizada como “delincuente subversiva” para justificar la necesidad de su exclusión, hostigamiento o persecución, como amenaza al bienestar del “cuerpo argentino” que, pese a haberse caracterizado por su “extrema tolerancia” para las formas de “otras” (por ejemplo, con la mítica recurrencia al “crisol de razas”) podía caer víctima de dicha exageración tolerante. Para Feirstein, la violencia, en esta etapa, se manifiesta a través de las imágenes. Es la legitimación, la construcción teórica de la necesidad de un exterminio, aunque todavía esté lejos de expresarse en esos términos. El poder tolera aún estas formas diferentes, pero constantemente las distingue, las marca, las construye y reconstruye. Es este proceso de “alteración” el que irá construyendo la viabilidad del proyecto genocida.

En la segunda etapa, el hostigamiento, se distingue un salto cualitativo con respecto a la anterior y se caracteriza por dos tipos de acciones: a) La primera, de origen supuestamente espontáneo, es desarrollada por fracciones de vanguardia o de choque de la fuerza social dominante y consiste en la implementación progresiva de acciones de tipo esporádico contra el sujeto social construido como “otredad”; estas acciones generan muchas veces el reclamo de las propias víctimas para pasar al estadio siguiente, para ser aisladas como forma de escapar del hostigamiento al que estaban sometidas. A la vez, el resto de las fracciones sociales también reclamaban la exclusión de las víctimas. Es así como es construida la legitimación del otro como “otro negativo”, las incomodidades o las situaciones desagradables que se producen a partir de su punición son atribuidas a la responsabilidad de las víctimas y no de los agresores. En el caso argentino, este mecanismo tuvo su expresión más clara en las acciones de la Triple A durante los años 1974 a 1975, las que fueron generando en sectores importantes de la población el discurso sobre la “necesidad” de “ordenar” estas prácticas, dándole una forma institucional. El “terrorismo de Estado” de la última dictadura militar llevó a la práctica este ordenamiento, organizando el terror, el asesinato y la represión desde los órganos institucionales: la policía y el ejército; b) la segunda, de carácter plenamente estatal, se vincula con la sanción de diversos cuerpos jurídicos legitimadores de las prácticas discriminatorias. La limitación en la propiedad, en el ejercicio de determinadas profesiones o determinadas prácticas y, por último, limitaciones en la posesión o ejercicio de la ciudadanía. Esta limitación viene a establecer en el plano jurídico la diferencia construida en la primera etapa en el plano de la representación; hasta ese momento, el exterminio aparece prefigurado como posibilidad lejana y las políticas apuntan más a la expulsión que a la muerte. Este doble hostigamiento (físico y legal) busca excluir al diferente del mundo normalizado. Sin embargo, esta exclusión puede revestir de dos maneras: interna y externa. La forma externa implica el abandono del espacio común: en el caso del nazismo, la “Central para la Emigración de los Judíos del Reich” fue creada con este primer objetivo manifiesto; en el caso argentino, las primeras amenazas de la Triple A tendían a producir el exilio forzoso de los amenazados. En ambos casos, remarca Feirstein, es discutible, sin embargo, que el objetivo buscado haya sido únicamente la exclusión.

La tercera etapa, el aislamiento espacial, está caracterizada no sólo por delimitar el campo de los iguales de los distintos, sino también para establecer territorios permitidos y prohibidos: el diseño nazi de los guettos fue la manifestación más acabada de esta etapa, pero también aparece está en los campos de concentración y exterminio; como así también se observa en los campos de concentración clandestinos argentinos durante el período 1976-1983.

La cuarta etapa está caracterizada por el debilitamiento tanto físico y psíquico, permitió ir mermando la resistencia de las víctimas y generando las condiciones para la industrialización de los procesos de exterminio; y, por último, la etapa final: el exterminio físico del grupo construido como “otredad”, y si es necesario, la eliminación también de los cadáveres.

Ahora bien, no todo proceso genocida para ser tal tiene que cumplir exactamente las cinco etapas descriptas por Feirstein. El genocidio nazi ha servido como un verdadero “laboratorio” frente a los dilemas que causa pensar y aplicar las practicas propias de la industrialización a la producción del asesinato masivo -las cuales para Feirstein son: el uso funcional del espacio y tiempo, secuestro y transporte de grandes contingentes de personas o la eliminación de los cadáveres- fueron varios los regímenes políticos que recogieron –y aplicaron- los “resultados de ese laboratorio” repitiendo las mismas experiencias en sus propios países, pero generalmente en menor escala, siendo la última dictadura militar Argentina el ejemplo más acabado de esta practico de exterminio masivo y sistemático[49].

Finalmente Feirstein reconoce que a través de las políticas implementadas por el nacionalsocialismo, el exterminio masivo alcanzó una dimensión hasta entonces inexistente respecto al grado de sistematización y diversificación operativa; adaptando formas que fueron desde la persecución al exterminio, y desde el sometimiento del grupo oprimido a condiciones de existencia tendientes a su desaparición a los actos encaminados a evitar nuevos nacimientos en su seno, se estableció toda una trampa prolijamente orquestada con el objetivo de imponer su particular ideología valiéndose para ello de la tecnología disponible y de un aparato burocrático capaz de entretejer en forma perfectamente racional la destrucción total o parcial del “enemigo”. Es precisamente este punto en el que esta forma criminal adquiere su identificación precisa de la víctima, y la selección macabra de los medios para su aniquilamiento, produciendo como resultado el número de al menos 6.000.000 personas asesinadas por la sola razón de que eran consideradas como judías, gitanas o esclavas –y portadoras de una amenaza- por el Estado nazi. Muchos de estos mecanismos operativos fueron más tarde asumidos por diversas gobiernos dictatoriales, entre ellos Argentina, para exterminar a los disidentes políticos mediante un programa sistemático y ordenado de seguimiento, secuestro, traslado a centros clandestinos de detención, interrogatorio-tortura, muerte y desaparición de los cuerpos.

En este sentido, Feirstein señala: “El genocidio desarrollado por los nazis en la Segunda Guerra Mundial ha constituido un importante “laboratorio”frente a los problemas de exterminio sistemático, serial, de grandes masas de población. Esta instancia histórica inauguró la posibilidad de aplicar las prácticas propias de la industrialización a la producción del asesinato colectivo, enfrentándose a cuestiones tales como el uso funcional del espacio y el tiempo, el secuestro y transporte de grandes contingentes humanos o la eliminación de los cadáveres” (...) “Diversos regímenes políticos recogieron los aprendizajes (e inclusive los “cuadros” políticos y militares) de este “laboratorio” para repetir la experiencia (muchas veces en pequeña escala) en sus propios países. La última dictadura militar argentina (1976-1983) resulta el ejemplo más dolorosamente cercano de ello, encuadrado en el marco de los procesos genocidas en el Cono Sur americano”[50].

De lo hasta señalado, surge que de la expresión “con la intención de destruir total o parcialmente” , por un lado, la presencia de un crimen donde es trascendental diferencia entre intención y motivación del delito, dándole solamente prevalencia al primer elemento ya que el segundo es indiferente para la configuración del tipo; y, por otra parte, debe interpretarse que el genocidio como parte de un plan global –generalmente llevado adelante o por un gobierno o por una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano.

VI- INCORPORACIÓN DE LA FIGURA TIPICA DE GENOCIDIO Y SU POSIBILIDAD DE APLICACIÓN COMO AGRAVANTE

La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio no contiene una enumeración limitativa y precisa de las sanciones que deberán aplicarse en relación a cada uno de los supuestos criminales que prevé su texto. Por el contrario, traslada dicha responsabilidad a los órganos competentes de cada uno de los Estados Parte para que sean éstos quienes por medio de una variedad de sanciones o medidas a considerar, lleven a cabo la tarea relativa a la implementación del castigo. El art. VI de la Convención prevé: “Las Partes Contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales para castigar a las personas susceptibles de ser conducentes en cuanto tales, dejando a cado uno de los mismos la capacidad de determinar cuáles habrán de ser esas medidas y penas”. Ello supone, para los Estados parte, la obligación general de legislar a fin de garantizar su aplicación y establecer sanciones susceptibles de ser conducentes en cuanto tales, dejando a cada uno de los mismos la capacidad de determinar cuales habrán de ser esas medidas y penas.

Ahora bien, uno de los grandes logros de todo el movimiento de derechos humanos, fue instalar el debate acerca de los mecanismos de protección de los derechos humanos y la necesidad de adecuar los ordenamientos jurídicos internos a los mandatos que en esta materia provienen de todo el sistema internacional de protección, y a actuar en consecuencia. En este sentido, la obligación de los Estado de investigar, juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad es hoy una norma imperativa del derecho internacional que pertenece a la categoría de ius cogens, con total independencia de los criterios que puedan establecerse en el derecho interno de los Estados.

Entre las características que distinguen este tipo de crímenes se destacan la imprescriptibilidad, la imposibilidad de amnistiarlos, de invocar la eximente de obediencia debida como justificación y la de eliminar todo obstáculo que permita la posibilidad de perseguir de manera amplia y eficaz la acción, como así la de imponer un castigo ejemplar, sin que esto signifique desmedro alguno del derecho de defensa. Para ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresamente afirmó que: “Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por el derecho Internacional de los Derechos Humanos”[51]. Así, se consideró que a la luz de las obligaciones generales consagradas en los arts. 1.1 y 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, de acuerdo con los arts. 8º y 25 de la Convención. Además, agregó que los Estados Partes “...que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los arts. 8º y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2º de la Convención...”[52], concluyendo que “como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnsitía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención...” (ibid., párr.44).

Este criterio ya había sido aplicado por una de las Salas de la Corte Interamericana en el causa nº17.439 in re “Pinochet –Ugarte, Augusto s/ prescripción de la acción penal”, resolución del 15 de mayo de 2001, registro nº18.657, subrayando el principio según el cual el Estado no puede invocar dificultades de orden interno para sustraerse del deber de investigar los hechos y sancionar a quienes resulten penalmente responsables de ellos so pretexto de contravenir la Convención. Considero oportuno destacar el voto concurrente del Dr. García Ramírez, quien sostuvo que “en la base de este razonamiento se halla la convicción, acogida en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal internacional de que es inadmisible la impunidad de las conductas que afecten más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho internacional. La tipificación de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus autores –así como de otros participantes- constituye una obligación de los Estados que no pueden eludirse a través de medidas tales como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de incriminación y otras que pudieran llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario”. Iguales conclusiones pueden extraerse de las palabras del Juez Cançado Trindade quien, en oportunidad de emitir su voto concurrente en ese mismo caso, afirmó que no “hay que olvidarse jamás que el Estado fue originalmente concebido para la realización del bien común. El Estado existe para el ser humano, y no viceversa. Ningún Estado puede considerarse por encima del Derecho, cuyas normas tienen por destinatarios últimos los seres humanos. Los desarrollos contemporáneos pari passu del derecho de la responsabilidad internacional del Estado y del derecho penal internacional apuntan efectivamente en la dirección de la preeminencia del Derecho, tanto en las relaciones entre Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones, como en las relaciones interindividuales (Drittwirkung). Hay que decirlo y repetirlo con firmeza, cuantas veces sea necesario: en el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las llamadas `leyes´ de auto(amnistía) no son verdaderamente leyes: no son nada más que una aberración, una afrenta inadmisible a la conciencia jurídica de la humanidad” (párrafo 26).

A su vez, en nuestro país, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal señaló que en general puede afirmarse que todos los tratados de derechos humanos establecen para el Estado tres obligaciones básicas: 1) la de respetar los derechos protegidos; 2) la de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos protegidos a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción y 3) adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos protegidos[53]. Estas obligaciones, también conocidas en forma genérica como de “respeto” y “garantía”, surgen como reconocimiento por parte de Estado del interés que la comunidad internacional manifiestan sobre el tema. La traducción de estas obligaciones es la admisión de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Ello comprende, obviamente, la de restricción al ejercicio del poder estatal. Que expresamente surgen del artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 2º, 4º, 5º, 6, 7, 12, 13 y 14 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes[54].

En este escenario, aún cuando los tratados no contengan disposiciones expresas que establezcan las persecución de las violaciones a derechos humanos, se han reconocidos como puntos de partida de deberes de esta naturaleza a las prescripciones de los tratados sobre el “deber de respetar y asegurar”, y, por otro lado, los “remedios efectivos”[55]. El deber de “garantía” fue caracterizado en la sentencia “Velásquez Rodríguez” como “...el deber para los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el poder público, de manera tal que son capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación a los derechos reconocidos por la Convención y procurar además, si es posible, el reestablecimiento del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”[56]. De esta sentencia surgen que se establecen como medios para asegurar esa “garantía” los deberes de prevención, investigación y sanción de las conductas que vulneren derechos reconocidos por la Convención. A su vez, no resulta suficiente la declamación de esta garantía, sino que exige que al Estado la eficacia de su ejercicio. Con esta última afirmación se relacionan los “remedios efectivos” o “derechos a un recurso”, tal como fueron consagrados por el Comité de Derechos Humanos (establecido en los términos del artículo 28 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en dos “Comentarios Generales” (art. 40, inc4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En el primero de ellos se señalo que “se deriva del art. 7º, leído juntamente con el art.2º del Pacto, que los Estados deben asegurar una protección efectiva a través de algún mecanismo de control. Las quejas por mal trato deben ser investigadas efectivamente por las autoridades competentes. Quienes sean culpables deben tener a disposición los recursos efectivos, incluyendo el derecho a obtener una compensación”[57]. A su vez, y como contenido de las obligaciones de garantía en el caso “Velásquez Rodríguez” ya consignado se ha definido a la prevención como “...todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promueven la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quienes las cometieron, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales”. La misma Corte señaló que esta obligación es de medio, de modo que no se demuestra su incumplimiento por la circunstancia de que un derecho haya sido violado[58]. El deber de investigar también es una obligación de medio, y el fallo se ocupa de puntualizar que es una tarea que debe emprenderse con seriedad, y con un deber jurídico propio, de modo que no basta una mera formalidad que se sabe infructuosa de antemano o una mera gestión de intereses particulares que carga toda la iniciativa en los aportes privados o de las víctimas. El fundamento normativo de esta afirmación surge de los mencionados artículos 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 4º, 5º y 7º de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, para el caso de torturas[59].

Es decir, tanto del art. VI de la Convención como del desarrollo jurisprudencial recién señalado, surge de manera indubitable la obligación del Estado Nacional de adaptar su legislación interna a fin de acomodarse a los estándares internacionales para el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad, entre ellos, el genocidio.

El primer antecedente que registra el derecho argentino en materia de genocidio está en el Proyecto de Código Penal de 1936 elaborado por los Dres. Eusebio Gómez y Jorge Coll, el cual incorporó una sección que se refiere a los delitos contra la comunidad de las naciones. La misma se encontraba dividida en cinco títulos referidos a delitos tales como: los actos contra la paz, el genocidio, los delitos internacionales de peligro común, los delitos internacionales contra la propiedad individual. El título II proyectaba legislar sobre el genocidio del siguiente modo: “Al que con el propósito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de carácter religioso o político, cometiera delitos contra la vida de sus miembros en cuanto tales, se le impondrá prisión de 25 a 30 años o perpetua”. Este proyecto fue elevado al Poder Ejecutivo en 1937 y no obtuvo sanción pese a haber sido remitido a la cámara de Diputados; posteriormente, los Dres. Laplaza, Molinario y Conte Grand, en ocasión del Proyecto del Código Penal que luego fuera enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso en el año 1951, incluían en una sección destinada a prever los delitos contra la comunidad de las naciones, bajo el título de “Genticidio”, un artículo que disponía “Al que, con el propósito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de carácter religioso, racial o político, perpetrare, por cualquier modo, delitos contra la vida de miembros de aquella, se le impondrá de 20 a 30 años de prisión o prisión perpetua”[60].

También la cuestión fue tratada en las discusiones previas a la ley 16.648 de derogación de leyes penales y reforma del Código Penal. Allí Soler remarcó la necesidad de tipificar expresamente esta figura en el ordenamiento interno, advirtiendo los peligros que acarrearía no hacerlo: “El delito de genocidio es un delito mal nacido porque ha nacido en el campo del derecho internacional. En este campo hay mucha gente vanidosa y superficial, y se ha utilizado el genocidio como arma política contra el sistema hitleriano, sobre todo. Pero el propósito de este delito –que era combatir a Hitler- se transformó en fallas técnicas monumentales al construir dicha figura. Se ha olvidado que todo delito debe estar concebido sobre la idea de la tipificación. Ya no se dice como hace 50 años: no hay delito sin ley previa, sino además se dice que esa ley tiene que ser tipificante. Esta figura tenía evidentes propósitos políticos que comparto que era y soy antihitlerista. Pero se ha inflado tanto el delito de genocidio que ya nadie sabe lo que es... El genocidio no es otra cosa que un homicidio o lesiones graves en el cuerpo o en la salud, agravado por motivos políticos o religioso. Es por falta de tipificación que se ha llegado a hablar de “genocidio cultural” (...) El delito de genocidio tiene el peligro de llegar a ser una violación abierta del principio de la tipicidad sobre el que descansa desde hace 50 años el derecho penal moderno. En consecuencia, el sistema propiciado por mi proyecto –en el cual me ratifico- es el de que las figuras tradicionales que pueden ser cometidas por odia racial o religioso reciben, por esta vía, una agravación”[61].

Finalmente, la Convención La Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio, quedó incorporada con jerarquía constitucional a través de la reforma constitucional de 1994.

Sin duda, el planteo que realiza Soler en 1964 es aún vigente toda vez que, a mi entender, sería posible aplicar la figura típica de genocidio para lograr una acción penal plena y eficaz. Ello en razón de que, como fue aquí desarrollado, esta figura integra los llamados crímenes de lesa humanidad delitos que se caracterizan la imprescriptibilidad de la acción penal, la imposibilidad de amnistiarlos, la imposibilidad de invocar la eximente de obediencia debida como justificación y la de eliminar todo obstáculo que permita el pleno ejercicio de la acción penal, sin que esto signifique un desmedro del derecho de defensa; sin embargo, en cuanto a la punibilidad, dicha figura merece un análisis distinto.

El Dr. Cavallo, al resolver la causa nº 8686/2000 caratulada “Simón, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción de menores de 10 años”, del 6 de marzo de 2001, sostuvo que “no cabe extenderse sobre la interpretación de la voz “genocidio” ni valorar las posturas expuestas dado que, como ya fuera dicho, en el presente caso la cuestión carece de consecuencias prácticas. Ello, toda vez que, cualquiera fuera la interpretación que se sostenga respecto del alcance de la figura de “genocidio”, las consecuencias jurídicas que pudieran tener alguna incidencia en el caso derivadas del hecho de estar frente a “crímenes contra el derecho de gentes”, ya se producirán de todos modos en razón de que efectivamente los hechos son “crímenes contra la humanidad” (…) “Dicho de otro modo, la consideración de los hechos bajo el concepto de “genocidio” no es determinante en el caso desde el momento en que está claro que las conductas en examen son “crímenes contra la humanidad” y, por lo tanto, “crímenes contra el derecho de gentes”.

En este caso, el motivo de la resolución era determinar o no la validez de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, de ahí la interpretación que hizo el Dr. Cavallo, pero distinto es el tema, cuando lo que está en juego es la posibilidad de subsumir alguna conducta de los hechos analizados en el tipo penal de genocidio, para luego aplicar una pena.

Ahora bien, es interesante el planteo que realiza Mirta Mantaras en relación a la posibilidad de aplicar la figura prevista en el art. II de la Convención. La autora señala que al asumir el Estado la obligación de sancionar leyes internas y establecer sanciones penales eficaces, aparece comprendida en la norma interna que incorporó a nuestro ordenamiento –en este caso, el decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956- y no sería necesaria otra ley específica, ya que en la misma Convención estaría detallado cada una de las acciones que se considera genocidio: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental; c) sometimiento a condiciones que acarrean la destrucción física total o parcial; e) traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro, y señala “Cuando los delitos están descriptos con precisión, como en ésta, la Convención es operativa, lo que significa se aplica directamente para el juzgamiento”[62],

En cuanto a las sanciones penales, Mántaras señala que las mismas estarían ya incorporadas el Código Penal, y que serían los siguientes: la matanza de un grupo sería la comisión de homicidios agravados que tienen penas de prisión perpetua (arts. 70 a 82 del C.P.); las lesiones graves, físicas o psíquicas están previstas en los arts. 83 a 93 del C.P.; el sometimiento a condiciones de reclusión ilegal está previsto en los arts. 140 a 144 del C.P. que castiga la privación ilegal de la libertad en forma agravada, cometida por funcionarios públicos que aplicaren torturas, vejaciones, apremios ilegales físicos o psíquicos; el traslado por la fuerza de niños de un grupo al otro significa retención u ocultamiento de menores de 10 y supresión de identidad, incluidos en los arts. 149, 149 y 138 y138 del C.P. A esto se agregaría que en Código Penal argentino está previsto la acumulación de delito cometidos por las mismas personas para establecer una pena única, que permitiría aplicar sanciones en gran escala, como sería el caso de genocidio[63]. Esta posición también es compartida por Barcesat, tal como se desprende de la denuncia presentada n enero de 1998, contra Alfredo Astiz, por los dichos en la revista Tres Puntos, año 1, nº28, de 14 de enero de 1998, pags.5/11[64].

No considero suficiente lo expuesto por Barcesat y Mántaras, en el sentido de que como la Convención no establece una enumeración limitada y precisa de las sanciones que deberían aplicarse a cada uno de los supuestos criminales previstos en el texto legal, trasladando así dicha responsabilidad a los órganos competentes de cada uno de los Estados parte -para que sean éstos quienes determinen todo lo relativo al castigo-, sería necesario, a fin de no violentar el principio de legalidad (art.18 C.N.) y el de reserva (art. 19 C.N.), es que cada ordenamiento interno legisle expresamente la figura penal de genocidio, estableciendo una pena sin necesidad de forzar la interpretación de otras figuras del Código Penal.

En este caso, el ordenamiento jurídico argentino, recepta expresamente la figura penal de genocidio, como agravante en el art.2 de la ley 23.592, conocida como ley anti discriminatoria, el cual establece “Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”.

Es decir, estando incorporado así en nuestro ordenamiento jurídico como agravante la figura típica de genocidio produciría por un lado, estéril la discusión sobre la operatividad de las normas de jus gentium, y salvaría la dificultad que podría plantear el principio de legalidad, ya que, según mi opinión, con la sanción de la ley 23.592 queda reglamentada la Convención Para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio[65]; y, por otra parte, pensar también jurídicamente los hechos sucedidos en Argentina como genocidio ayudaría aún más a extirpar definitivamente los cimientos criminales sobre los que estamos sumergidos como sociedad.

VII- CONCLUSION

Este trabajo tiene la intención de abrir un debate encaminado a determinar la posibilidad de que el genocidio ocurrido durante los años de la última dictadura militar pueda ser juzgado como tal, o, al menos, debatido, también, jurídicamente.

Para ello fue necesario analizar los motivos del origen de la figura creada por Lemkin y las características de la misma, llegando a la conclusión que el delito de genocidio, como protector del bien jurídico la humanidad, debe ser analizado como parte de un programa sistemático y ordenado de persecución y exterminio, y que dentro de esa sistematización, aparece como elemento típico característico la construcción y delimitación del grupo objeto de exterminio, ya que el delito típico de genocidio se configura en función de la intención del sujeto activo en destruir total o parcialmente a un grupo “como tal”.

A su vez, la premeditación y planificación de la destrucción de un grupo humano constituye el dato esencial del crimen de genocidio, en donde el elemento subjetivo del injusto, es decir, la destrucción de determinado grupos, es el factor determinante -y no los motivos de llevar adelante este delito- lo que caracteriza al comportamiento como genocida. A su vez, para llevar adelante este accionar, es necesario la existencia de un aparato organizado de poder criminal, razón suficiente para que cobre especial relevancia el elemento subjetivo como elemento caracterizador de los delitos de genocidio: el propósito de destruir.

En este mismo rigor, cobra especial relieve la interpretación que debe darse a la expresión “con la intención de destruir total o parcialmente”, donde queda claramente expresado que la intención no es el móvil del delito, sino un elemento subjetivo del injusto y que el móvil es irrelevante para este tipo penal, y que el actuar genocida debe ser producto de una actividad sistemática, ordenada, planificada y premeditada, con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto.

Por ello la actuación genocida debe ser interpretada como parte de un plan global –normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de poder- en el que participan diversas personas y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano. Sólo desde esta perspectiva colectiva constituye la actuación del autor un medio objetivamente adecuado e idóneo para tal fin exterminador

De aquí surgiría que centrar la discusión en determinar el carácter taxativo o enunciativo del art. II de la Convención o en analizar la posibilidad de que los grupos políticos estén considerados dentro del concepto de grupo nacional, sería un sin sentido, toda vez que dada la especificidad de este tipo de figura delictiva, es necesario para poder llevar adelante la practica genocida, que el sujeto exterminador defina, delimite y prefije las condiciones y características del sujeto exterminado, lo cual haría innecesario que el mismo esté delimitado en un texto legal

Y, por último, al plantear la posibilidad de entender que a través del art.2 de la ley conocida como “ley antidiscriminatoria” –ley nº23.592- quedaría definitivamente reglamentada la Convención para la Prevención y la Sanción del Genocidio -aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas incorporada al ordenamiento jurídico argentino a través del decreto-ley 6286/56 del 9 de abril de 1956 y con la reforma constitucional de 1994, posee jerarquía constitucional- abriendo el debate acerca de la posible aplicación de un castigo penal, es decir, una pena.

No cabe duda, que en la Argentina se implementó un plan sistemático de persecución y exterminio de una parte de la población caracterizada como “subversiva”, circunstancia que de acuerdo a lo descrito en el presente trabajo, quedaría subsumido en la figura típica de genocidio, siendo indispensable trasladar esta discusión a los órganos jurisdiccionales competentes, para delatar, otra vez, que el actuar de los miembros de la última dictadura militar que usurpó el poder en el año 1976 estableció un plan coordinado de represión que produjo la desaparición de 30.000 personas.

[size=xx-small]Notas:

[1] Conf. Foucault; Genealogía del racismo, Caronete ensayos, editorial Altamaira, La Plata, Argentina, pags.208/9.

[2] Conf. Rozitchner, León; Ese Infierno; editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2001, pags.34/35

[3] Los actos mencionados como constitutivos del delito de genocidio por la Convención son: la matanza de miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de un grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

[4] V. Lozada, Martín; “El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50º aniversario”, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 nº9-A—1999, Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pag.790 y sgts.

[5] V. Blanc Altemir, Antonio; La violación de los derechos fundamentales como crimen internacional, Bosch, casa editorial, 1990, Barcelona, pags. 171/172.

[6] V. Feijoo Sánchez Sánchez, Bernardo J.; “El genocidio en el Derecho Penal español (art.607, C.P.), publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 nº8-C—1999, Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pags.526 y sgts. A su vez, el mismo autor cita “El Acta de acusación de 8 de octubre de 1945 establecía que los acusados alemanes se habían dedicado al “genocidio deliberado y sistemático, es decir al exterminio de grupos raciales y nacionales de la población civil de ciertos territorios ocupados con el fin de destruir determinadas razas o clases de la población y grupos nacionales, raciales o religiosos”. El fiscal británico Hartley Shawcross manifestó sus calificaciones finales que el genocidio “no se limitó al exterminio del pueblo judío o de los gitanos. Se aplicó en diferentes formas en Yugoslavia, a los habitantes no alemanes de Alsacia y Lorena, a las poblaciones de los Países Bajos y de Noruega. La técnica variaba de una nación a otra y de un pueblo a otro. El objetivo a largo plazo era el mismo en todos los casos”.

[7] V., en este sentido; Gil Gil, Alicia; “Los crímenes contra la humanidad en la Corte Penal internacional”, publicado en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas –I. 2003-1, Rubinzal Culzoni editores, pag. 216 y sgts..

[8] En relación al tema Ultima Ratio, me remito al artículo de mi autoría “El derecho penal ante una política de seguridad”, publicado en La criminalización de la protesta social, ediciones Grupo La Grieta-HIJOS La Plata, pags. 164 y sgts.

[9] Conf. Gil Gil, Alicia; “Op. Cit.”, pag. 217.

[10] Conf. Gil Gil, Alicia; “Op. Cit.”, pag. 216.

[11] V. Gil Gil, Alicia; “Op. Cit.”, pag.257.

[12] V. Jiménez de Asúa, Luis; Tratado de Derecho Penal, 5º ed. actualizada, T.II, pag.1174.

[13] Conf. La Rosa, Mariano; “La recepción de la figura de genocidio por la ley de represión de actos discriminatorios”, publicado en El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 205. Buenos Aires. 2004, pag 786..

[14] V. Jiménez de Asúa, Luis; Op. Cit., pag.1174.

[15] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo; “Op. Cit.”, pag.523.

[16] Blanc Altemir, Antonio; Op. Cit., Barcelona 1990, pag. 171/2; también puede verse en este mismo sentido, el trabajo de Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, Madrid, 1955.

[17] La Conferencia adoptó por unanimidad el texto siguiente: “…Es necesario desde ahora, para responder a los deseos imperativos de la conciencia universal, asegurar la represión del homicidio y de todos los actos que tienden a la supresión del homicidio y de todos los actos que tienden a la supresión de la vida humana, cometidos contra individuos o grupos humanos por razón de su raza, nacionalidad o sus opiniones… Esta represión debe ser organizada en el plano internacional y asegurada por una jurisdicción penal internacional cuando los culpables son los gobernantes, órganos o protegidos por el Estado, así como en defecto de represión por el derecho penal nacional”. V., Blanc Altemir; Op. Cit., pag.172.

[18] Conf. Lozada, Martín, “Op. Cit.”, pags.806/807.

[19] Conf. Mántara, Mirta; Genocidio en Argentina, impreso en Argentina, septiembre de 2005, pag.68.

[20] Conf. Lozada, Martín; “Op. Cit.”, pag. 807.

[21] V. Lozada, Martín; “Op. Cit.”, pags. 8078/808

[22] El Informe realizado por Benjamín Whitaker, bajo el título “Upding of the Study on the Question of the Prevention and Punishmente of the Crimen of Genocide” aborda el estudio de esta cuestión con la intención de denunciar las atrocidades cometidas en Camboya por el régimen de Khamer Rojos, de conformidad con la resolución 1983/83 del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de fecha 27 de mayo de 1983, edición revisada de fecha 2 de julio de 1985, E/CN. 4/Sub. 2/1985/6, tal como surge del trabajo realizado por Gil Gil, Alicia, “Posibilidad de persecución en España de violaciones a los derechos humanos cometidos en Sudamérica”, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia. Año 5 nº8-C—1999, Ad-Hoc srl, Buenos Aires, Argentina, pag.503.

[23] V. Informe de la Unión Progresista de Fiscales, citado por Gil Gil, Alicia; “Posibilidad de…”, pag.505.

[24] V. Castresana Fernández, C.; “Persecución de crímenes contra la humanidad en la Audiencia Nacional. Los informes que los fiscales no quisieron firmar”, en Jueces para la Democracia, nº31, marzo 1998, citado por Gil Gil, Alicia; “Posibilidad...”, pag.506.

[25] Conf. Gil Gil, Alicia; “Posibilidad...”, pags.504/505.

[26] Conf. Gil Gil, Alicia; “Posibilidad...”, pags.508 y sgts..

[27] Conf. Feirestein Daniel; Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión y exterminio, Eudeba, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2000, pag. 24.

[28] V. Slonimsqui, Pablo; Derecho Penal Antidiscriminatorio, Fabián J. Di Placido editor, septiembre de 2002, Bs. As., Argentina, pag.116

[29] V. Slonimsqui, Pablo; Op. Cit., pags.116/117.

[30] Conf. Feirstein, Daniel; “Estructura y periodización de las practicas sociales genocidas: un nuevo modelo de construcción social”publicado en Revista Índice 20. revista de Ciencias Sociales. Discriminación. En torno de los unos y de los otros, editado por Centro de Estudios Sociales, DAIA, pags.244/245.

[31] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 536/537.

[32] V. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 536/537.

[33] Gil Gil Derecho Penal Internacional, editorial Tecnos de España, pag.178

[34] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 536

[35] V. Jiménez de Asúa, Op. Cit., pag.1173.

[36] V. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 536 y sgts.

[37] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo J.; “Op. Cit.”, pág. 532.

[38] Conf. Gil Gil Alicia, Derecho ..., pag.201

[39] V. Lozada, Martín, “Op. Cit.”, pags809 y sgts.

[40] Conf. Feijoo Sánchez, Bernardo J., “Op. Cit.”, pags. 532/533.

[41] Conf. Feijoo Sánchez Bernardo J., “Op. Cit.”, pag. 531.

[42] Citado por Feijoo Sánchez Bernardo J., “Op. Cit.”, pag. 535.

[43] V. Lozada, Martín; “Op. Cit.”, pag.804.

[44] Conf. Lozada, Martín; “Op. Cit.”, pag.804.

[45] Citado por Slonimsqui, Pablo; Op. Cit., pags.112..

[46] Conf. Feirstein, Daniel; “Estructura y periodización de las prácticas sociales genocidas: un nuevo modelo de construcción social”, publicado en revista Índice. Revista de Ciencias Sociales. Discriminación. En torno de los unos y de los otros, Año XXXIV, Nº20, editado por DAIA Centro de Estudios Sociales, Argentina, abril de 2000, pag.227.

[47] Conf. Fereisten, Daniel; Op. Cit., pag.231.

[48] Conf. Fereisten, Daniel; “Op. Cit.”, pag.234.

[49] V. Feirstein, Daniel; Op. Cit., pag.61.

[50] Conf. Feirstein, Daniel; Op. Cit., pag.61.

[51] Caso “Barrios Altos” [Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú], sentencia de 14 de marzo de 2001, parr. 41.

[52] Caso “Barrios Altos”, parr. 43.

[53] V. también Mónica Pinto, Temas de derechos humanos editores del puerto srl, Bs. As., 1998, pagina 47 y ss.

[54] V. también, Kai Ambos: Impunidad y Derecho Penal Internacional, editorial Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pag. 75 y ss.

[55] V. Ambos, Kai, Ob. Cit., página 65 y sgts.

[56] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Velásquez Rodríguez”, sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C, nº4, párrafo 166; también citado por Pinto Mónica, Ob. Cit., pag.48.

[57] HRC, General Comment Nº7, Doc. ONU. CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [19/5/1989], criterio luego reiterado en General Comment Nº20, párr. 13 y s., Doc ONU CCPR/C/21/Rev. 1/Add.3 [7/4/1992], citados en Ambos, Kai, Ob. Cit., pagina 73.

[58] Caso “Velásquez Rodríguez”, cit., párr.175.

[59] Conf. Causa nº 17.890 “Del Cerro, J.A. s/queja”, registro nº19.191, resolución del 9 de noviembre de 2001

[60] V. Lozada, Martín, “Op. Cit.”, pag.189.

[61] Actas de reuniones de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, reunión de 24 de junio de 1964 (ADLA, 1964-C-2101), citado por La Rosa; Mariano R.; “Op. Cit.”, pag.789.

[62] Conf. Mántaras, Mirta; Op. Cit., pag.70.

[63] Conf. Mántaras, Mirta; Op. Cit., pag.70/71

[64] V. “Formula Denuncia. Asociación Ilícita. Genocidio agravado. Homicidio. Privación ilegal de la libertad agravada. Tortura. Apología del delito. Análisis”, en www.nunca.org./juicios/argentin/astiz01.htm

[65] V. en este sentido, La Rosa, Mariano; “Op. Cit”., pag.791 y Slonimsqui, Pablo; Op. Cit., pags. 132 y sgts.[/size]

*El Dr. Eduardo Rezses es Coordinador de Área Investigación y Memoria de la Secretaría de Derechos Humanos de La Plata.

Fuente: Revista Derecho Penal Online - 03.10.2006

Archivo adjunto: "El genocidio como un crimen bajo el Derecho Internacional” (Raphael Lemkin)