Nuestra respuesta: 1) No se trata de una confiscación. Los que así comenzaron a calificar la expropiación de las referidas acciones, al decidir el PEN intervenir de inmediato la empresa, parecen o simulan confundir dos institutos jurídicos diferenciados: a) la expropiación, y b) la ocupación temporánea legislada en el art. 2512 del Código Civil de Vélez, en la Ley de Expropiaciones –como capítulo autónomo- y en el art. 2° de la Ley de Abastecimiento.

2) La necesidad y urgencia para preservar la empresa y su funcionamiento, de manera consistentes con los intereses públicos en crisis, frente a la comprobada política predatoria de quien –como REPSOL- detentaba tanto el control de capital como la dirección de la concesionaria, no implicaba legalmente, siquiera el dictado de un DNU.

3) Resulta también errónea la calificación de “precio” que algunos columnistas utilizan para definir la indemnización expropiatoria. La expropiación constituye un procedimiento íntegramente de derecho público fundado en razones de utilidad pública (en el caso: soberanía energética, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales del conjunto de los habitantes del suelo argentino). El precio remite a la cuantificación de una prestación contractual integrada por dos componentes: “costo” y “ganancia”. Este último es ajeno a la indemnización expropiatoria, que excluye ganancias hipotéticas, lucro cesante y valor llave, y se cuantifica con arreglo al costo de origen o histórico (actualizado por depreciación monetaria) en términos de inversión prudente –la que, también, excluye: los gastos innecesarios, exagerados, superfluos o excesivos como pueden ser las remuneraciones desproporcionadas de los directores o las compras con sobreprecios pactados en colusión con sus proveedores-. A lo dicho hay que restarle: amortizaciones, costo de bienes devenidos obsoletos por el progreso técnico, pasivos financieros y ambientales, daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de las concesiones rescindidas por las provincias, y ganancias exorbitantes (excedentes sobre una renta empresaria razonable).

A su vez, REPSOL argumentó que la expropiación resulta discriminatoria en tanto para asumir el control del capital no se la proporcionó con alcance al grupo Petersen (Eskenazi). Este criterio ha encontrado recepción en algunas voces políticas de nuestro país. Al respecto: no era dicho grupo quien tenía el control del capital y la posición dominante de REPSOL/YPF, como tampoco la titularidad plena sobre sus acciones, porque ellas se encuentran sustantivamente impagas en una alta proporción (U$S 2.917 M.) del valor de compra (U$S 3.635 M.) y caucionadas en favor de los bancos que financiaron dicha adquisición (actualmente para respaldar U$S 1.170 M.) y sirviendo de garantía en favor de su transmitente REPSOL (para responder a otros U$S 1.747 M.). O sea: la titularidad del grupo Petersen (Eskenazi) es débil, precaria . Esta es otra razón que hace a la oportunidad, mérito y conveniencia para que la expropiación, por el momento, se centre en el grupo mayoritario.

YPF, una vez controlada por el Estado, seguirá siendo su concesionaria y, como tal, –más allá de su forma societaria- también seguirá revistiendo el carácter de órgano o agente de la autoridad delegante . De allí que convendría modificar la Ley 24.156 (AFy SSCC), a fin de extender el control de la SIGEN y de la AGN con extensión a todas las empresas hidrocarburíferas concesionarias.

También REPSOL y el reino de España pretenden cuestionar la legitimidad de la expropiación, impugnándola ante el CIADI –organismo del Banco Mundial-. A tal fin, pretenden esgrimir el Tratado Bilateral celebrado por la Argentina con dicho Reino en los ’90. Tal amenaza resulta inviable. En lo inmediato, el propio tratado prevé la instancia judicial previa de los tribunales argentinos por el lapso de 18 meses. La instancia ulterior ante el CIADI resulta palmariamente inconstitucional. Los TIBs - supralegales, infraconstitucionales- están sujetos a los arts. 27 y 116 de la CN que también encuentran especificación, por ejemplo, en la reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica. Esto los diferencia de los instrumentos internacionales en materia de DDHH que integran el bloque federal de constitucionalidad. Por lo dicho, las cláusulas de prórroga de jurisdicción son nulas de nulidad absoluta, correspondiendo impulsar por vía legislativa dicha declaración de nulidad -tal como en su momento la instara la AABA mediante un proyecto de ley receptado por un grupo de legisladores aunque sin tener tratamiento parlamentario de sus pares-. Y en el caso concreto del TIB con el reino de España, promover el gobierno nacional ante los tribunales federales argentinos una acción judicial dirigida contra REPSOL declarativa de la nulidad de la prórroga allí estipulada, acompañada con un pedido de medida cautelar suspensiva de su vigencia, bajo apercibimiento de astreintes en caso de no consentimiento expreso al mandato judicial. Concurrentemente, el Estado deberá auditar la actuación de todos y cada uno de los directores de REPSOL/YPF durante su gestión, a efectos de determinar las responsabilidades civiles, administrativas y, en su caso, penales que les cupo –por su intervención personal- en las conductas empresarias que condujeron a los resultados lesivos de los intereses públicos, afectando los derechos operativos de los habitantes de la República Argentina.

A. Corti: Abogado profesor de posgrado UBA.

L. Costante:Directora deL Instituto de Teoría Politíca y Derecho constitucional.